Em 27 de maio de 2009, foi publicada a Lei n. 11.941/09. Entre outras questões, a norma citada criou o novo parcelamento fiscal aplicável a todas as empresas que possuem débitos fiscais e previdenciários vencidos e impagos. 

Também conhecido como “Refis da Crise”, a moratória especial, apresenta aos contribuintes uma nova solução emergencial para suas dívidas com a União Federal. 

Observando as anteriores moratórias apresentadas pela União Federal sob a denominação recente de REFIS I e PAES, parece que o REFIS DA CRISE repete as mesmas armadilhas.

Por esta razão, o novo REFIS merece as mesmas críticas e revisão judicial que foi dada aos anteriores parcelamentos. Portanto, empresas e pessoas físicas que pretenderem ser reincidentes ou que pela primeira vez vão utilizar do remédio da moratória, devem dobrar a atenção, senão podem incluírem-se nas conhecidas estatísticas de exclusões e rescisões de parcelamento que levaram milhares de contribuintes – no passado recente - ao desespero. Quando ocorre a exclusão de um parcelamento de mesma espécie, lembrem-se vencem 100% da “Confissão Geral e Irrestrita quanto as dívidas Fiscais e Previdenciárias” objeto do parcelamento, concomitantemente a reabertura de ações e inquéritos penais até então suspensos. Esta fragilidade só pode ser afastada mediante uma “Revisão Judicial da Moratória”.

Estas afirmações OBJETIVAS levam em consideração não só as normas e Princípios Constitucionais hierarquicamente superiores a Lei que instituiu o “REFIS DA CRISE”, mas principalmente as decisões soberanas do Poder Judiciário, que através de seus tribunais superiores, reconhecem como indevidas e ilegais, boa parte dos impostos e contribuições previdenciárias cuja “Confissão de Dívida” é exigida como condição de deferimento do parcelamento. Não só estas decisões diminuem o débito, como permitem, quanto a valores pagos a este mesmo título nos últimos cinco anos, a restituição integral da importância com juros e correção monetária, permitindo a compensação automática ou mensal com a dívida parcelada.

Portanto, não há como ficar com a falsa impressão de que o novo Refis seria uma solução milagrosa, pois várias de suas cláusula merecem reparação e revisão judicial. 

A redução de passivos, somado ao direito a restituição de valores pagos indevidamente quanto a INSS e tributos federais, embora constituam direitos indisponíveis dos contribuintes, só são possíveis de serem exercidos através do ajuizamento de medidas judiciais propostas contra a União Federal. Só assim, cláusula a cláusula, tributo a tributo, o contribuinte pode revisar seu parcelamento – REFIS DA CRISE – assegurando depósito judicial das parcelas efetivamente devidas, sem deixar de optar pela moratória oferecida, que, ao final, efetivamente contempla algumas vantagens e soluções para contribuintes massacrados por uma Crise Mundial.

Para viabilização dos direitos dos contribuintes, é necessário o exercício da opção pelo parcelamento. Este procedimento é possível de ser realizado através de opção realizada no site da Secretaria da Receita Federal (agora chamada Super-Receita), quando houver um link oficial disponível na internet, ou mediante carta diretamente entregue aos balcões da Super-Receita, ou quiçá, via telegrama ou Carta com Aviso de Recebimento. Realizada a opção formal, o Contribuinte deve buscar a tutela do Poder Judiciário e ajuizar as competentes ações judiciais com o propósito de garantir o “Direito de Parcelar”, concomitantemente ao exercício de seu direito de assegurar a redução do débito, com exclusão de cláusulas e valores ilegalmente impostos. Nestes casos as parcelas, são recalculadas e pagas através de medidas judiciais seguras.

Para não declinar de direitos é importante que o contribuinte, ao realizar sua opção pela nova moratória, o faça notificando a Super-Receita quanto a todos os seus débitos federais e previdenciários que devem ser inclusos no parcelamento, tomando o cuidado de detalhar todas competências em aberto até o mês de novembro de 2008.

No rol da dívida, segundo interpretação literal da LEI nº 11.941/09 que a instituiu, além do passivo geral sob a administração da Super-Receita, também pode ser parcelado o valor que corresponde aos débitos objeto de execuções fiscais e previdenciárias, as importâncias devidas a título de honorários de sucumbência, as multas relativas de 10% imputadas às inscrições de dívida ativa e valores relativos a condenações em Litigância de Má Fé, inseridas em ações judiciais em trâmite e que serão desistidas perante o Poder Judiciário ou que já estão em fase de liquidação ou cobrança final, razão pela qual, seus valores serão igualmente parcelados. 

O texto da Lei nº 11.941/09 informa que todo o passivo devido a União Federal pode ser objeto da moratória. Por conseguinte, por aplicação extensiva, igualmente podem ser incluídos na moratória os passivos relativos a Créditos Agrícolas vencidos e securitizados, desde que tenham sido formalmente transferidos do banco particular donde inicialmente foram contraídos os empréstimos, para titularidade da União Federal. 

A partir da consolidação e descrição do débito a parcelar, o contribuinte, ainda como um procedimento preliminar, deve implementar procedimentos judiciais para fazer excluir de seu passivo os valores atingidos pela PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Recentes Súmulas dos Tribunais Superiores asseguram, pelo transcurso do tempo, a exclusão destes passivos inexigíveis, desde que pleiteados perante o Poder Judiciário. 

Todas as contribuições previdenciárias e os Tributos Federais cujo lançamento tenha ocorrido a mais de cinco anos são inexigíveis por ocorrência de prescrição e/ou decadência. 

Após o exame de prescrição e decadência, cabe ainda ao Contribuinte, ajuizar outros procedimentos judiciais com o foco na obtenção de declaração judicial preparatória ou definitiva que exclui do passivo geral, impostos e contribuições que o Poder Judiciário já entendeu como indevidas. Esta providência tanto reduz significativamente o passivo fiscal e previdenciário pela declaração de indébito, como também reduz o passivo pela devolução e compensação dos valores pagos a mesmo título nos últimos cinco anos. 

Os procedimentos iniciais já arrolados, é bom que se torne público, já permitem ao contribuinte suspender execuções fiscais, leilões, praças, ou realização penhoras de todas espécie, inclusive as famigeradas penhora “on line”.

Os passivos fiscais e previdenciários, de forma geral, podem ser reduzidos em até 80%, dependendo da forma de tributação e da atividade do contribuinte, conforme segue:

a) A moratória, quanto a multas e juros selic, cria situação excepcional e ilegal, pois, contrariamente ao texto constitucional, prevê para contribuintes mais ricos, reduções de até 100% das multas e juros selic, tal qual já ocorreu em situações análogas durante a vigência da MP nº 38. Este percentual de redução máxima da multa e dos juros selic - obrigatoriamente - é direito de todos os contribuintes face a vigência dos Princípios da Isonomia e Capacidade Contributiva, onde não se admite que quem tenha menor capacidade de pagar seja mais onerado que aquele que possui maior capacidade de pagar impostos; 

b) A moratória não inclui a possibilidade de parcelar débitos previdenciários e de tributos federais vencidos a partir de primeiro de dezembro de 2008; embora exija - num segundo momento - que o contribuinte esteja em dia com suas demandas fiscais e previdenciárias. Este direito só pode ser pleiteado, após realizada a notificação da opção, e via Ação Judicial Revisional do Parcelamento, onde incluir-se-á todos os débitos em aberto, além de assegurar-se o direito de pagar a moratória através de parcelas iguais a 0,3% do faturamento, igual ao que é assegurado em parcelamentos similares, ou através de parcelas de 1/180 avos do valor principal da dívida, excluídas multas e juros selic, além dos valores relativos as questões abaixo relacionadas, todas prerrogativas legais não reconhecidas a favor dos Contribuintes, em que pese o Poder Judiciário já tê-los contemplados em decisões de última instância do STJ e STF;

c) A moratória também não contempla o Direito do Contribuinte excluir do seu passivo fiscal o valor de PIS e COFINS indevidamente calculados sobre base de cálculo que não excluí do faturamento das empresa, o ICMS. A morátória sequer prevê para aqueles que pagaram estes valores de PIS e COFINS indevidamente, a restituição do recolhido a este título nos últimos 05 anos, com diminuição do passivo a parcelar via compensação;

d) A moratória não considera a exclusão de passivos quanto a Seguro de Acidente do Trabalho cobrados em alíquotas ilegais, muito menos prevê que contribuinte possa restituir-se dos valores indevidamente pagos a este título nos últimos cinco anos, no propósito, através de compensação, de diminuir seu débito geral a parcelar. A saber o SAT é uma contribuição previdenciária estipulada pela Lei nº 8.212/91 (anterior Lei nº 7.787/89), que estabeleceu alíquotas diferenciadas de 1% a 3%,levando em consideração o grau de risco de acidentes de trabalho da atividade preponderante das empresas. Ocorre que na maioria dos casos, a empresa empregadora não enquadra-se no grau de risco previsto na lei, sendo, portanto, titular do direito que justifica exclusão e devolução judicial da exigibilidade fiscal; 

e) A moratória, contrariamente aos Direitos do Contribuinte, não excluí do passivo as parcelas referente aos valores cobrados a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre receitas decorrentes da exportação , nos casos em que o contribuinte tenha realizado exportações . Quem exportou não deve a CSLL e quem a pagou tem direito a restituição, pois as receitas de exportação são imunes desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 33/2001; 

f) A moratória também não exclui passivos relativos a IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados exigido sobre os produtos importados , muito menos prevê o abatimento - no passivo - dos valores que devem ser restituídos ao contribuinte, quando pagou - nestes últimos cinco anos - IPI sobre produtos importados; 

g) A moratória não excliu valores de PIS e COFINS indevidamente exigidos sobre receitas não operacionais. Acaso o contribuinte já tenha pago, pode, inclusive, abater os valores a serem restituídos do passivo atual. A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei n.º 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento, cuja abrangência passou a ser a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. A modificação legal foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos recursos extraordinários n.º 357950, 390840, 358273 e 346084; 

h) A moratória também não prevê a exclusão dos valores lançados no passivo a título de CSLL. Sequer a Super-receita autorizou o abatimento do seu passivo geral a parcelar, a importância que o contribuinte pode ser restituído - com juros selic - quanto aos valores que pagou nos últimos 05 anos no que tange a esta exação fiscal. A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, trata-se de tributo de competência Federal, com o propósito de financiar a Previdência Social e cuja base de cálculo é o resultado do exercício do ano anterior, considerando a apuração que se realiza no último dia de cada ano. A Lei nº 9.316/96 prevê que a CSLL não poderá ser deduzida da base de cálculo do IRPJ, fazendo que ambas exações incidam, pois, sobre mesma base de cálculo. Por esta e outras razões, neste contexto de dualidade, tal dispositivo mostra-se flagrantemente inconstitucional, principalmente porque a CSLL não constitui renda ou acréscimo patrimonial, mas uma obrigação fiscal, uma despesa que abate da receita. A Constituição Federal disciplina no art. 146, III, “a” que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores e bases de cálculo dos impostos. Neste sentido, o art. 43 do CTN, regulamenta que o IRPJ tem como fator gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica – ou seja - “receita tributável”. Logo, a CSLL, por não ser receita ou qualquer espécie de ganho que implique em aumento patrimonial ou lucro - por certo - não pode fazer parte da base de cálculo do IRPJ ; 

i) De outra banda, a Super-Receita também não autorizou aos contribuintes, que ao realizarem a moratória, abatam de seus passivos todo o valor indicado como devido a título de INSS sobre verbas pagas em rescisões trabalhistas, sobre 1/3 dos valores pagos a título de férias, sobre valores pagos a título de indenização como, licença maternidade, licença saúde, licença paternidade, licença funeral, licença prêmio, indenização para programa de demissão voluntária - PDV e outras indenizações Imunes a cobrança de INSS. Estes valores devem ser devolvidos ao contribuinte ou abatidos de sua dívida;

j) Além disso, a adesão a Moratória prevista na Lei n. 11.941/09 não contempla redução da multa de origem aplicada ao débito previdenciário para 20%, o que reduziria os percentuais ilegais cobrados pela Receita Federal do Brasi, refletindo em uma dívida menor para a empresa contribuintel;

k) Por fim, ainda é possível a utilização dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativa para compensação dos tributos devidos, nos termos da legislação vigente.

Estas, pois, as questões que devem ser observadas minuciosamente por contribuintes e operadores do direito, quando estiverem examinando e exercendo a prerrogativa de pagamento parcelado contemplado no “REFIS DA CRISE”. A análise e acompanhamento de situações contábeis específicas de cada empresa contribuinte também é extremamente relevante, pois todo o cuidado é pouco, quando examinamos que nos casos anteriores do REFIS I e PAES, onde a maior parte dos contribuintes que escolheram ingressar nas moratórias esta excluída dos mesmos, sofrendo, como conseqüência, pesadas execuções e ações penais reiniciadas.

Na falta de um Código dos Direitos do Contribuinte, façamos uso do nosso “Manual do Refis da Crise” - (Projeto de Lei Complementar nº 646 da Câmara de Deputados e nº 38 do Senado Federal, ambos em trâmite no congresso e que instituem o Código no Brasil, com texto de ante-projeto de autoria do Prof. Édison Freitas de Siqueira). 


Prof. Dr. Édison Freitas de Siqueira

· Presidente da Edison Freitas de Siqueira Advs. Associados;
· Presidente do Instituto de Estudos dos Direitos do Contribuinte;
· Consultor Jurídico da Frente Parlamentar Mista dos Direitos do Contribuinte, Órgão Oficial do Congresso     Nacional constituído de 213 Deputados Federais e 15 Senadores da República