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EFS Informe Especial

SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AFASTA DESCONTOS INCONDICIONAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

Com a inserção de dispositivos ao texto do Código de Processo Civil por meio da entrada em vigor da Lei n.º 11.672/2008, novos procedimentos referentes ao julgamento dos Recursos Especiais foram determinados. Semelhante ao rito da repercussão geral prevista no art. 543-B do CPC para os Recursos Extraordinários, a figura do Recurso Repetitivo tem por fito sobrestar na origem recursos especiais conexos em relação à matéria. Assim, são remetidos ao STJ apenas alguns processos representativos da controvérsia jurídica, cujo resultado do julgamento terá efeito vinculante ao julgamento daqueles recursos sobrestados no Tribunal a quo.

Com isso, buscou o legislador conferir maior celeridade à prestação jurisdicional, por meio da rápida apreciação e julgamento daqueles feitos onde haja entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Com supedâneo na lei dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça recentemente editou a Súmula n.º 457, assentando seu entendimento no sentido de que “os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” .

O ICMS é imposto de competência dos Estados e vem previsto no texto constitucional no seu artigo 155, II . Por sua vez, a matéria tratada na Lei Complementar n.º 87⁄1996 assenta:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;
III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;
IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;
a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;
b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;
V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:
a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;
b) imposto de importação;
c) imposto sobre produtos industrializados;
d) imposto sobre operações de câmbio;
e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;
VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;
VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;
VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;
IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem.
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Pelo texto literal da lei, verifica-se que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é a aquela efetivamente realizada, excluindo-se, por conseguinte, os descontos incondicionais.

Ademais, tendo em vista o consignado pela Constituição Federal em seu artigo 146 , e em respeito ao princípio da legalidade, é vedado ao legislador ordinário estadual eleger elemento estranho à operação mercantil realizada, para fins de formação da base de cálculo do ICMS.

O princípio da legalidade é antecedente essencial do Estado de Direito, sendo também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, porque é da sua essência a subordinação à Constituição e à legalidade democrática. O Estado está obrigado a sujeitar-se ao império da lei, sendo que toda a sua atividade fica sujeita e condicionada aos ditames legais; portanto, o Estado, o Poder Público ou seus administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar, tampouco, proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei:

O princípio da legalidade é um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. Embora este não se confunda com a lei, não há negar-se, todavia, se esta uma das suas expressões basilares. É nela que os indivíduos encontram o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seusdeveres. É princípio, pois, genérico do nosso direito esculpido como direito fundamental (CF, art. 5º, II).

Os administrativistas são concordes em reconhecer que taç princípio ganha no direito público uma significação especial. Embora o primado da lei (e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas, o grau de adscrição desse atuar ao referencial da lei é muito diverso. (...)

Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas não se pode fazer aplicação do mesmo princípio segundo o qual tudo o que não for proibido lhe é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a se obedecido. É ela criada pela constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim, sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer. (...)

De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios, mas há de buscá-los na lei, assim como, em regra, não desfruta de liberdade, escrava que é da ordem jurídica.

O princípio da legalidade determina que o administrador está obrigado a observar, obrigatoriamente, as disposições legais e as exigências do bem comum; outrossim, enquanto na esfera privada é permitido fazer tudo aquilo que não está proibido por lei, na esfera pública o agir somente poderá se dar nos limites do legalmente autorizado.

Definido que a base de cálculo do ICMS sobre operações mercantis é o valor da operação mercantil realizada, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/1996, cumpre transcrevermos a lição de Hugo de Brito Machado:

Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída de mercadoria.

Para um melhor entendimento do conteúdo e alcance da Súmula ora em análise, cumpre-nos aclarar alguns conceitos sobre os quais ela se assenta.

O desconto incondicional é aquele – como indica o próprio vocábulo –concedido independentemente do cumprimento de quaisquer condições; são os descontos propriamente ditos, outorgados prévia e incondicionalmente, independentes de qualquer condição futura. Constituem parcelas redutoras dos preços de compra e venda, constantes da nota fiscal ou da fatura de serviço e não dependentes de evento posterior à emissão desses documentos. Devem sempre vir destacados na nota fiscal.

O desconto condicional, a seu turno, condiciona a concessão de abatimento no preço a um evento futuro e incerto. Sua efetivação depende de evento futuro e incerto, como, por exemplo, o pagamento a prazo, diferenciando-se do desconto incondicional, que se efetiva no momento da operação.

Idêntica situação é a da mercadoria dada em bonificação. Esta é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido, proporcionando ao adquirente a redução do preço de cada produto, sem redução do preço do negócio. Aqui também não incide ICMS, como ocorre com os descontos incondicionais.

Por fim, cumpre transcrevermos alguns breves trechos da Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a qual enfeixa o entendimento sumulado, in verbis:

(...)
2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87⁄96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87⁄96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87⁄96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. O valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS (REsp 715.255⁄MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.03.2006, DJ de 10.04.06).
2. O artigo 146, inciso III, alínea "a", da Carta Maior, reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (artigo 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo.
3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87⁄96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". Neste sentido, a doutrina especializada: "Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)" (Hugo de Brito Machado, in "Direito Tributário - II", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pág. 237).
4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87⁄96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela lei complementar.
5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.
6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a lei complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp n.º 721.243⁄PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.11.2005; REsp n.º 725.983⁄PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005; REsp n.º 477.525⁄GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23.06.2003; e REsp n.º 63.838⁄BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05.06.⁄2000).
7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antônio Carraza:
"De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo.
Vai daí que, se - como estamos plenamente convencidos - as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária.
Não temos dúvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda com bonificação, vale dizer, zero.
Nossa convicção lastreia-se na circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra acessorium sequitur suum principale.
Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo." (in "ICMS", 10.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, págs. 117⁄118).
8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade, nas operações posteriores, observar-se-á a transferência eventual das mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade.

O valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a redução da exação.

A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que os descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da operação de saída da mercadoria. Precedentes: REsp 432472/SP, 2ª T., Rel. Min Castro Meira, DJ de 14.02.2005 e EREsp 508057/SP, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004.

Dessa forma, a Súmula n.º 457 do Superior Tribunal de Justiça representa importante subsídio para a defesa dos direitos das empresas contribuintes, na medida em que afasta a pretensão do Fisco em tributar situações que estão expressamente vedadas pela legislação. Destaca-se, nesse aspecto, a atuação sempre atenta e altamente qualificada da equipe de profissionais que compõem a Édison Freitas de Siqueira Advocacia Empresarial, a qual trabalha na incansável e intransigente defesa dos direitos e garantias do empresariado brasileiro, que, castigado pela impiedosa Política Fiscal vigente, luta diariamente com o objetivo de manter suas atividades em pleno funcionamento.

Julia Fiorese Reis
Edison Freitas de Siqueira Advogados Associados

Leia a íntegra da decisão.

 

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