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PIS E COFINS - Possibilidades de Recuperação de Créditos

Algumas teses:

1) INCONSTITUCIONALlDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RECEITA BRUTA ¬FATURAMENTO (Lei n.º 9.718/98)

A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei n.º 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento, cuja abrangência passou a ser a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. A modificação legal foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos recursos extraordinários n.º 357950, 390840, 358273 e 346084.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3.° da Lei n.º 9.718/98, pois devido a ele se desvirtuou totalmente o conceito de faturamento, e o PIS e a COFINS deixaram de incidir sobre o faturamento decorrente das vendas de mercadorias e serviços prestados, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, e passaram a ser apurados sobre a receita total auferida pela empresa.

O art. 3.° da Lei n.º 9.718/98, ao incluir no conceito de faturamento outras receitas além das advindas de vendas e serviços, violou o artigo 110 do Código Tributário Nacional que veda a alteração por lei tributária de conceitos definidos no Direito Privado. Nem mesmo a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98, através da qual se criou uma nova hipótese de incidência para o PIS e a COFINS resolveu a inconstitucionalidade do art. 3.º da Lei n.º 9.718/98, a qual persiste até os dias de hoje.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:

1 – Promover o recolhimento do PIS e da COFINS sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;

2 – Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, apurados sobre a base de cálculo declarada inconstitucional, desde 1998 até os dias atuais;

3 – Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS apurados exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;

4 – Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais), em andamento, que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre a base de cálculo (receita bruta) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.


2) EXCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso n.º 240.785, declarou inconstitucional os fundamentos da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS com efeito sobre o PIS.

O Relator do processo, Ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Cármen Lúcia. A Ministra Ellen Gracie também já se manifestou favorável ao contribuinte em outras oportunidades, na questão de que a base de cálculo do PIS/COFINS deve ser apurada sobre o faturamento.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional, uma vez que o ICMS traduz hipótese de cobrança de tributo sobre receita de outro tributo, não representando faturamento. Por esta razão, é impossível incluir o ICMS e até mesmo o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, conforme entendimento do STF (Recurso Extraordinário n.º 357950), estas exações devem incidir, exclusivamente, sobre o faturamento e não sobre receita de tributos.

Assim, entre as exclusões a serem operadas no conceito de faturamento; há os valores do ICMS/ISS destacados na nota fiscal, que não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não correspondem ao faturamento da empresa.

Portanto, os valores recolhidos nos últimos 10 anos a título de PIS e COFINS, com inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo, deverão ser ressarcidos ao contribuinte, através de ação judicial.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:
1. Promover medidas judiciais que assegurem o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo;
2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS ou ISS, nos últimos 10 anos;
3. Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS com a exclusão dos valores referentes ao ICMS ou ISS, apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;
4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre o ICMS ou ISS, conforme atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.


3) ISENÇÃO DA COFINS PARA SOCIEDADES CIVIS E COOPERATIVAS

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foi criada pelo art. 10 da Lei Complementar n.º 70/91. O art. 6.º da citada legislação, por sua vez, isentou as sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e as sociedades beneficentes de assistência social do recolhimento da referida contribuição.

Ocorre que, com a edição da Lei Ordinária n.º 9.430/96, em seu artigo 56, e, mais tarde, com a edição da Lei Ordinária n.º 9.718/98, houve clara tentativa de revogar o benefício da isenção fiscal, fazendo com que a Receita Federal passasse a exigir o pagamento do tributo mesmo das pessoas jurídicas isentas acima citadas.
 
No entanto, tal revogação se operou de forma inconstitucional. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que leis de hierarquia inferior, como as leis ordinárias n.º 9.430/96 e n.º 9.718/98, não podem revogar dispositivos de Lei Complementar n.º 70/91, que criou a isenção. As decisões foram tantas que resultaram na edição da Súmula 276 do STJ, que mantém o benefício da isenção fiscal prevista no artigo 6.º da Lei Complementar n.º 70/91.

Assim, as sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social podem se utilizar de medidas judiciais para se desonerar do pagamento da COFINS, inclusive, pleiteando a devolução dos valores pagos indevidamente nos últimos 10 anos e, ainda, suspendendo cobranças indevidas.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:
1. Promover, através de demanda judicial, o reconhecimento da isenção de COFINS para as sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social;
2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS cobrados das sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social nos últimos 10 anos;
3. Promover, através de provimento liminar, a suspensão da cobrança de COFINS das sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social;
4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto a cobrança da COFINS, das sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social.


4) EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS A TERCEIROS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEI N.º 9.718/98

A incidência do PIS e da COFINS foi alterada por força da Lei n.º 9.718/98, que facultou aos contribuintes excluir da base de cálculo das contribuições “os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”.

As transferências para terceiros englobam a totalidade das aquisições de mercadorias, serviços e impostos que compõem a receita da empresa e que tenham sido repassadas para outras pessoas jurídicas.

O direito à exclusão vigora até hoje, uma vez que é inconstitucional a revogação do artigo 3.°, § 2.º, III, da Lei n.º 9718/98, mediante edição de Medida Provisória, pois a Constituição Federal, no artigo 246, veda a regulamentação via Medida Provisória de dispositivos constitucionais.

Portanto, os valores de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros e recolhidos nos últimos 10 anos podem ser restituídos ao contribuinte, via demanda judicial, através da qual também é viável obter a suspensão desta incidência.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:
1. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das receitas transferidas a terceiros;
2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas transferidas a terceiros;
3. Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS, com a exclusão dos valores das receitas transferidas a terceiros, apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;
4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros, conforme entendimento atual dos Tribunais Regionais Federais.


5) REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO SOBRE O LUCRO BRUTO

Para a apuração da base de cálculo do PIS/COFINS deve ocorrer a dedução das despesas operacionais, conforme dispõem os artigos 5.º e 150, III, da Constituição Federal de 1988, Lei n.º 9.718/98 e Lei n.º 10.697/2002.

É direito do contribuinte, desde novembro de 1998, pagar PIS/COFINS sobre o lucro bruto e não sobre o faturamento de forma equiparada às instituições financeiras, empresas de planos de saúde e revendedoras de veículos com fundamento no princípio da isonomia tributária.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:
1. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das despesas operacionais;
2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, a partir de novembro de 1998.
3. Obter, através de provimento liminar, autorização para recolhimento do PIS e da COFINS, com a exclusão das despesas operacio¬nais, apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento;
4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre as despesas operacionais.


6) PIS/COFINS – ALÍQUOTA DE 0,65% E 3% OPÇÃO PARA TODOS OS CONTRIBUINTES

O artigo 10, inciso II, da Lei n.º 10.833/2003 criou uma forma de distinção de alíquotas de PIS/COFINS entre contribuintes que apuram o imposto de renda pelo lucro real e aqueles que apuram o imposto de renda através do lucro presumido, trazendo uma forte discriminação e diferenciação na forma de tributar, eis que estabelece tratamento desigual àqueles que se encontram em condição de igualdade.
Com isso, este dispositivo contrariou os artigos 5.° e 150, lI, da Constituição Federal, ferindo o princípio da Isonomia Tributária. Portanto, independente da opção pelo Lucro Real ou Lucro Presumido, o contribuinte pode optar por permanecer na sistemática não¬ cumulativa, ainda, sujeita às alíquotas de COFINS em 3% e PIS de 0,65%, caso lhe seja menos oneroso.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:
1. Fazer com que a empresa tributada pelo Lucro Real passe a recolher, de imediato, PIS/COFINS nas alíquotas de 0,65% e 3% respectivamente;
2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, todos os valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS, desde a edição da Lei n.º 10.833/2003.


7) APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS – EMPRESA LUCRO REAL

A Lei n.º 10.833/2003 introduziu o sistema de apuração não-cumulativo para o PIS/COFINS e, de forma totalmente contrária à Constituição Federal, vedou o aproveitamento integral dos créditos relativos a uma enormidade de operações, sob o pretexto de que algumas despesas não estão diretamente vinculadas à obtenção de receita. Exemplo disso são as operações realizadas junto às empresas de serviço de propaganda e de alimentação de empregados.

Essa situação afigura-se totalmente inconstitucional. Portanto, é lícito buscar o judiciário para ver reconhecido o seu direito ao creditamento integral dos valores pagos a título de PIS/COFINS em 100% das operações da empresa.

Demais decisões sobre a possibilidade acerca das ilegalidades do PIS e da COFINS podem ser encontradas no nosso site (www.edisonsiqueira.com.br), onde as decisões encontram-se transcritas na íntegra.

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