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A condenação de honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade
Dr. Marlon Daniel Real

Há uma grande celeuma na seara processual tributária quando se discute a condenação dos honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade. Assim, é possível observar duas correntes acerca do tema.

 

A primeira corrente tem o posicionamento de que somente com o acolhimento, seja ele parcial ou total, do pleito o que coadunaria com a extinção da execução ensejaria a condenação ao pagamento da verba sucumbencial. Eis que a rejeição da arguição, portanto, não acarretaria ônus sucumbenciais.

 

Já o segundo posicionamento, tem o entendimento de que a improcedência da objeção configuraria sucumbência do executado, o que resta devida também nesse caso o honorário ao exequente.

 

Destarte, percebe-se o debate ao tema em voga da possibilidade de condenação em honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade.

 

Por sua vez, os defensores da segunda corrente entendem que deve ser remunerado todo trabalho licitamente realizado, sendo contrário à moral e ao Direito presumir que o trabalho do advogado, salvo renúncia expressa, fosse realizado a título gracioso, razão pela qual nada mais natural que o devedor arque com a sucumbência proveniente de sua injusta resistência, bem como entendem que em havendo o contraditório na Exceção de Pré-executividade este reveste-se de ação autônoma ensejando por fim a condenação em honorários.

 

No entanto, discordamos de tal posicionamento senão vejamos o conceito de Exceção de Pré-executividade pelo ilustre Humberto Theodoro Junior Mostrando-se visivelmente nulo o título executivo ou manifestamente ilegítima a parte contra quem se intenta a execução fiscal, ou ainda, estando a relação processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o expediente que se vem denominando "exceção de pré-executividade", que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo[1]. Assim, tal definição esclarece que a exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais.

 

Constata-se, portanto, que a condenação em honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade apresentada em execução fiscal é plenamente acolhida pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

 

Neste ínterim, destacamos os seguintes julgados proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CITAÇÃO EFETIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTE EXEQÜENTE. SÚMULA Nº 153⁄STJ. PRECEDENTES.

(...)

2. O acórdão que, em exceção de pré-executividade, negou pedido de condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios em face da extinção da execução fiscal.

3. O § 3º do art. 20 do CPC dispõe que os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Já o posterior § 4º, expressa que nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas “a”, “b” e “c”, do parágrafo anterior. Conforme dispõe a parte final do próprio § 4º (“os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior”), é perfeitamente possível fixar a verba honorária entre o mínimo de 10% e o máximo de 20%, mesmo fazendo incidir o § 4º do art. 20 citado, com base na apreciação eqüitativa do juiz.

4. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido do cabimento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando extinta a execução fiscal.

5. O art. 26 da LEF (Lei nº 6.830⁄80) estabelece que “se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução será extinta, sem qualquer ônus para as partes”.

6. No entanto, pacífico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que, em executivo fiscal, sendo cancelada a inscrição da dívida ativa e já tendo ocorrido a citação do devedor, mesmo sem resposta, a extinção do feito implica a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas e emolumentos processuais.

7. “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência” (Súmula nº 153⁄STJ). Aplicação analógica à exceção de pré-executividade.

8. Vastidão de precedentes.

9. A questão não envolve apreciação de matéria de fato, a ensejar o emprego da Súmula nº 07⁄STJ. Trata-se de pura e simples aplicação da jurisprudência pacificada e da legislação federal aplicável à espécie.

10. Agravo regimental não-provido." (AgRg no REsp 999.417⁄SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008)

 

"EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO SOMENTE NAS HIPÓTESES DE ACOLHIMENTO DO INCIDENTE.

1. É cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade apresentada no executivo fiscal, somente nos casos de acolhimento do incidente com a extinção do processo executivo.

2. Verificada a rejeição da exceção de pré-executividade, indevida é a verba honorária, devendo a mesma ser fixada somente no término do processo de execução fiscal.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.' (REsp 818.885⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008)

 

Contudo, deve-se observar os princípios da causalidade e da sucumbência, que norteiam a fixação dos honorários e das despesas processuais que não podem ser interpretados de maneira absoluta.

 

O ato do juiz que acolhe a exceção de pré-executividade, pondo fim ao processo de execução, é passível de impugnação por sentença, ao passo que sua rejeição indica o cabimento do agravo de instrumento, tendo em vista cuidar-se de decisão interlocutória, logo percebe-se que a rejeição não deve onerar mais o executado com o pagamento dos honorários advocatícios, pois tal fundamentação da segunda corrente se esvazia no sentido de que o incidente interposto não é ação autônoma como querem crer, mas sim um incidente processual.

 

Até porque, nas execuções fiscais já há a incidência de encargos legais, que possuem o fim específico de remunerar o trabalho realizado pelos procuradores. Dessa forma, aceitar que haja a condenação em honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública, no caso de rejeição de exceção de pré-executividade, acaba por gerar uma duplicidade de honorários.

 

Neste passo, vale lembrar o disposto no artigo 20, caput, do Código de Processo Civil, que estabelece que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios".

 

Portanto, visto que não há prolação de sentença  na exceção de Pré-executividade, quando esta é rejeitada, entendemos ser incabível a condenação do Excipiente em honorários advocatícios, eis que esta deve prevalecer somente nos casos em que há extinção  da Execução Fiscal, até porque o Incidente Processual -  Pré-executividade - não é Ação autônoma sendo esta na pratica jurídica sendo autuada na própria execução fiscal.



[1] JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária, RJ nº 245, mar/98

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