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COBRANÇA DO ICMS
SOBRE A ENERGIA QUE NÃO É CONSUMIDA ILEGALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DA
INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA
Alfredo Bernardini Neto*
Segundo estudos de entidades
especializadas, a carga tributária brasileira nunca chegou a índices tão
elevados como os presentes, tendo em vista que a arrecadação de todos os
impostos, contribuições e taxas federais, estaduais e municipais representam
41,6% do PIB (Produto Interno Bruto) no primeiro trimestre de 2.005, ou em números,
isto equivale a arrecadação de R$ 181,71 bilhões de reais.
Portanto, diante de números tão
assustadores como estes, se faz necessário e de rigor que os contribuintes
brasileiros tenham a exata ciência de seus direitos para que possam exerce-los
e não serem prejudicados pela voraz arrecadação estatal. Corroborando essas
informações, atualmente inúmeras empresas estão se deparando com uma cobrança
ilegal/inconstitucional efetuada pelos Estados brasileiros.
Isto porque, em decorrência das inúmeras
atividades desenvolvidas pelas empresas, seja no setor industrial ou comercial,
e da constante busca da continuidade e aprimoramento de seu objeto social, estas
são obrigadas a firmarem contratos de "Fornecimento de Energia Elétrica",
com as diversas Companhias Energéticas do País.
Ocorre que em razão da instabilidade
que o setor energético brasileiro enfrentou, as empresas, visando evitarem
prejuízos, bem como desgastes com seus clientes, firmam contratos com as
Companhias Energéticas prevendo além do efetivo fornecimento de energia elétrica,
uma garantia (demanda reservada), ou seja, caso necessário um plus na utilização
de energia elétrica, este será assegurado e as empresas poderão usufrui-lo
sem prejuízos.
Frisa-se novamente, que este contrato,
incluindo a "demanda reservada", foi firmado em razão do Poder Público
- revestido na concessionária - não garantir que as empresas não seriam
surpreendidas com os riscos de insuficiência de energia elétrica. Não havendo
esta garantia e não podendo correr tal risco as empresas viram-se obrigadas a
firmar um contrato assegurando não só a energia consumível, como também uma
reserva.
Em razão deste contrato firmado entre
as partes, os Fiscos Estaduais entendem devida a incidência do ICMS não só
nos casos em que ocorra o efetivo consumo da energia elétrica, como também
sobre os valores que as empresas desembolsam para garantir a "demanda
reservada" de energia elétrica.
Assim, as empresas ao efetuarem o
pagamento de suas contas de energia elétrica estão sendo oneradas pelo ICMS não
só nos casos em que utilizam a energia elétrica, como também está sendo
cobrado o referido imposto sobre aqueles valores devidos a garantia contratual
da disponibilização da energia (demanda reservada).
É exatamente este abuso que deve ser
denunciado e combatido. Isto porque, sendo o ICMS incidente sobre "o valor
da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor"(1), não
poderá prevalecer sua cobrança, pois a mera DISPONIBILIDADE de energia elétrica
ao consumidor não representa a hipótese de incidência do ICMS.
A Constituição Federal da República,
assegurando as garantias e direitos do contribuinte, prevê no seu artigo
150, inciso I, o Princípio da Legalidade e da Tipicidade Tributária, o que
significa dizer que todo contribuinteNesse sentido, a Constituição
da República, em seu art. 155, inciso II e §3º, prevê a possibilidade de
tributação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços
- ICMS sobre operações relativas à circulação de energia elétrica:
"Art. 155. Compete aos Estados
e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
...
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
...
§3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e
o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações
relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de
petróleo, combustíveis e minerais do País."
Cristalino, portanto, que a hipótese
de incidência (fato gerador) do ICMS - inerente à energia elétrica - é a
operação relativa a circulação de mercadorias (energia elétrica).
E para que possa ser constatada a
subsunção da norma (hipótese de incidência) ao fato (caso prático) é
necessário que haja não só a disponibilização da energia elétrica, mas
necessariamente a sua transferência para o consumo do contribuinte, ou seja, é
imprescindível que haja a circulação jurídica da mercadoria. Ora, sem a
mudança de titularidade da mercadoria, destarte, não há a incidência do
ICMS.
Corroborando o alegado, o tributarista
Roque Antonio Carrazza(2), Professor Titular de Direito Tributário da Faculdade
de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, assevera que:
"... a Constituição não prevê a tributação de mercadorias, por meio
de ICMS, mas, sim, a tributação das 'operações relativas à circulação de
mercadorias', isto é, das operações que têm mercadorias por objeto. Os
termos circulação e mercadorias qualificam as operações tributadas por via
de ICMS. Não são todas as operações jurídicas que podem ser tributadas, mas
apenas as relativas à circulação de mercadorias. O ICMS só pode incidir
sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos
mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.". (grifos
nossos)
Assim, temos o aspecto material como
sendo a operação envolvendo o fornecimento de energia elétrica, e como
aspecto temporal, ou seja, O MARCO DE TEMPO EM QUE SE DÁ POR OCORRIDO O FATO
GERADOR DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA (ENERGIA ELÉTRICA), A SAÍDA DO
ESTABELECIMENTO GERADOR.
A própria legislação que rege a matéria,
qual seja Convênio
66/88 e Lei
Complementar nº 87/96, são claras ao afirmar que é somente com a tradição
da mercadoria (energia elétrica) é que concretiza a incidência do ICMS,
vejamos:
Convênio
66/88
"Art. 2ª Ocorre o fato
gerador do imposto:
...
VI - na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor, ou gerador,
para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não,
localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo
ou à utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que
as atividades sejam integrada;"
Lei
Complementar nº 87/96
"Art. 12 - Considera-se
ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para
outro estabelecimento do mesmo titular;"
Cristalino que o legislador elegeu,
tanto no Convênio
66/88, como na Lei
Complementar nº 87/96 - atendendo os ditames constitucionais - o momento da
saída da energia elétrica (mercadoria) do estabelecimento gerador como o marco
de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico-tributária.
Assim, se não houver a saída da
energia elétrica (mercadoria) do estabelecimento gerador, não há como se
reputar ocorrida a hipótese de incidência do ICMS.
Ora, enquanto a energia permanece nas
linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar no ponto de entrega do
consumidor, a legislação é clara em determinar que ainda não ocorreu a saída
da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode
reputar ocorrida a hipótese de incidência do ICMS.
Caso não fosse este o entendimento,
ou seja, se fosse considerada ocorrida a saída antes da energia transpor os
pontos de entrega, tal saída seria sem discriminação de qualquer usuário,
pois a corrente flui pelas linhas de transmissão sem destinatário específico.
Assim, até mesmo por óbice lógico, impede-se que se eleja momento anterior à
entrega da energia ao consumidor como marco temporal hábil a reputar como
ocorrido o fato gerador.
Destaca-se que esta matéria inclusive
já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, especialmente, SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que reiteradamente vem afastando esta forma ilegal e
abusiva de cobrança, garantido aos contribuintes seus direitos basilares,
vejamos:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS,
como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica,
no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor
(Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da
linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato
referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro
de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é
fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for
fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência
do consumo apurado.
7 - Recurso conhecido e provido por maioria.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato
firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser
considerado o total consumido." (Resp nº 222.810/MG, Rel. Min. Milton Luiz
Pereira, 1ª Turma, DJ 14/03/00)
Resta claro, portanto, que somente são
passiveis de incidência do ICMS os valores devidos a energia elétrica
consumida/fruída, não sendo possível a tributação dos valores contratados
para "demanda reservada" ou "demanda contratada", tendo em
vista que não se configura uma "operação relativa à circulação de
mercadorias", mas tão somente um seguro/garantia de fornecimento de
energia acaso seja necessário.
Notas
(1) Convênio 66/88, art. 19
(2) Carraza, Roque Antonio, ICMS, p.
35, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996
Alfredo Bernardini Neto
Sócio do escritório BERNARDINI - ADVOGADOS; Pós-graduado "Latu Sensu"
em Direito Tributário, pelo IBET-IDBT/USP; Especialista em Direito Processual
Tributário, pelo IBET-IDBT/USP; Pós-Graduando no MBA em Contabilidade;
Auditoria e Planejamento Tributário, pela FUNDACE/USP; Militante na área do
Direito Tributário/Empresarial.
Fonte: FISCOSOFT
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