CONSULTA
E mpresa, consulta-nos a respeito da Legalidade e Constitucionalidade das Contribuições Sociais instituídas pela Lei nº 10.865/2004, PIS-Importação e COFINS-Importação.
Pedem nosso parecer, acerca da possibilidade de suspensão da cobrança dos referidos valores, vez que realizam diversas operações de importação.
A partir dos subsídios que nos foram alcançados, passamos a emitir nosso parecer acerca do tema.
PARECER
1. INSTITUIÇÃO DO PIS-Importação e COFINS-Importação:
Mediante a publicação da Emenda Constitucional nº 42, foi efetivada a Reforma Tributária que acabou por ampliar a carga tributária em nosso país.
A referida emenda, alterou a redação do inciso II do § 2º do art.149 da constituição Federal e acrescentou o inciso IV ao art.195, ampliando assim a competência da União Federal, permitindo a criação de mais duas contribuições, ambas sobre a importação de bens e serviços.
No que concerne ao art.149 da Constituição Federal que trata das contribuições sociais gerais, temos que através da Emenda Constitucional nº 42/03, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidirão também sobre a importação de produtos e serviços.
Por outro lado, no que pertine ao art.195, que institui as contribuições destinadas a financiar a seguridade social, com a inserção do inciso IV, o importador de bens ou serviços estrangeiros, passou a ser sujeito passivo destas contribuições.
Portanto, de forma objetiva, a Emenda Constitucional nº 42/03 conferiu a União competência para instituir duas contribuições sociais:
a) uma, geral, incidente sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços (artigo 149, § 2º, II);
b) outra, securitária, incidente sobre a importação de bens ou serviços do exterior (artigo 195, IV).
Exercitando a competência outorgada pela referida Emenda Constitucional, o Presidente da República editou a MP nº 164/2004, instituindo duas contribuições, o PIS-Importação e a COFINS-Importação, que em 30/04/2004, foi convertida na Lei nº 10.865/04.
2. DA COBRANÇA DO PIS-Importação COM OBSERVÂNCIA DO ART.150, III, b DA CONSITTUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - Do primado da Anterioridade:
A contribuição social geral do art.149, § 2º, II, somente pode ser cobrada no exercício financeiro seguinte àquele em que foi publicada a lei de sua instituição, em observância ao princípio da anterioridade (art.150,II, b da CF/88), por determinação expressa do art.149, caput, uma vez que tais contribuições estão sujeitas ao Principio da Anterioridade estabelecido no art. 150, III, "b" da Constituição Federal.
Já a contribuição securitária do art.195, IV, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art.195, § 6º da CF/88, podendo ser cobrada no mesmo exercício financeiro em que foi criada ou majorada, no prazo de 90 dias após a publicação da lei.
A Lei nº 10.865/04, ao exercitar a competência conferida pela Emenda Constitucional nº 42/03, criou duas contribuições sociais distintas: o PIS-Importação, com base no art.149, § 2º, II, que se trata de contribuição social geral; e a COFINS-Importação com base no art.195, IV, correspondendo a uma contribuição securitária, destinada ao financiamento da seguridade social, conforme dispõe o art.1º da referida lei:
" Art. 1 o Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação, com base nos arts. 149, § 2 o , inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6 o . "
Ocorre que ao instituir tais contribuições, a lei determinou que ambas devam obedecer ao princípio da anterioridade nonagesimal do art.195, § 6º da CF/88, desconsiderando o fato de que com relação ao PIS- Importação foi criado com fundamento legal no art.149, II e que, portanto, se trata de contribuição social geral , não destinada ao custeio da seguridade social, não está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, e sim, ao princípio da anterioridade do art.150,III, b, devendo ser cobrada somente no exercício financeiro seguinte ao de sua instituição.
Portanto, especificamente com relação ao PIS-Importação, resta evidente a inconstitucionalidade do art.1º da Lei 10.865/04, tendo em vista que condicionou uma contribuição social geral ao princípio da anterioridade nonagesimal, violando assim, o art.149, caput, bem como o art.150,III, b, ambos da CF/88, sendo viável buscar judicialmente a devolução de todos os valores cobrados no exercício de 2004, eis sua incidência ocorreu em flagrante desrespeito ao primado constitucional acima descrito.
3. DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS:
Ao instituir as contribuições sociais, a Constituição Federal, em seu art. 149, §2º, determinou que a base de cálculo para as contribuições incidentes sobre a importação de produtos ou serviços estrangeiros, deve ser o valor aduaneiro , sobre o qual devem ser aplicadas alíquotas "ad valorem".
A definição de valor aduaneiro, encontra-se no art.8º, § 2º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras (GATT), o qual foi incorporado pela legislação brasileira no Decreto nº 1.355/94, sendo que em 26/12/2002, foi expedido o Decreto 4.543/2002, que trata do Regulamento Aduaneiro, trazendo o conceito de valor aduaneiro em seu art.77, o qual prescreve:
"Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355, de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)
I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II."
Da leitura deste dispositivo, verifica-se que o valor aduaneiro consiste no valor da mercadoria, acrescido somente dos custos com frete e seguro.
Inobstante o fato de que a legislação já ter definido o conceito de valor aduaneiro, a Lei 10.865/04, ao definir a base de cálculo da PIS/COFINS sobre importação, criou um novo conceito para de valor aduaneiro , que seria utilizado especificamente para as contribuições instituídas na referida lei, conforme transcreve-se abaixo:
"Art. 7 o A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3 o desta Lei; ou
(...)"
A Constituição Federal, ao delimitar a competência tributária da União Federal para a criação de contribuições incidentes sobre a importação, utilizou um conceito de direito privado para definir o valor aduaneiro, que não pode ser modificado pelo legislador infraconstitucional.
Além disso, a Lei 10.865/04 ao estabelecer um novo conceito de valor aduaneiro, alterou um conceito de direito privado, em total desobediência ao que dispõe o art.110 do Código Tributário Nacional, que determina que "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estado, ou pelas Leis Orgânicas do distrito federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
Portanto, resta evidente a inconstitucionalidade da referida lei, pois a base de cálculo instituída pela legislação contraria o art.149, §2º da Constituição Federal, o art.8º, §2º do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio Aduaneiro (GATT) e o art.77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/2002), bem como o art.110 do CTN.
4. DA POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO:
Mandado de Segurança nº 2004.37.00.003822-9
(Decisão do Juiz Federal José Carlos do Vale Madeira - 6ª Vara Federal do Maranhão)
PIS-importação. Cofins-importação. Lei 10.865/04. Importação de produtos estrangeiros. Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT/47. Decreto 1.355/94. Tratamento desigual entre o produto estrangeiro e o produto nacional. Valor Aduaneiro: base de cálculo ampliada (Lei 10.865/04 - 7º I). CF/88 149 §2º, incisos II e III letra "a", e 195, inciso IV, e CTN 97, 98 e 110. Pedidos sucessivos.
"Nos moldes como sumariada a questão submetida à apreciação deste juízo, tenho por presentes os pressupostos autorizadores da concessão do pedido formulado em sede liminar.
De efeito, e sob primeira perspectiva, impõe-se evidenciar que o CTN 168, ao estabelecer que os tratados e as convenções internacionais revogam (rectius: suspensão da eficácia da norma tributária) a legislação interna, suscita formidável debate sobre a existência ou não de hierarquia entre os tratados e a legislação brasileira, bem ainda sobre o alcance da norma, vale dizer se aproveita apenas aos tratados de natureza contratual ou também aos tratados de natureza normativa, sendo invariavelmente lembrado, como marco inaugural desta discussão o RE 80.004/SE, relator para o acórdão o Min. Cunha Peixoto, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido da inexistência de hierarquia, sendo assim, dado como possível a superveniência da lei ao tratado.
Sem descer a uma investigação mais densa sobre a matéria, eis que o presente instante processual não se coaduna com esta investigação, tenho por razoável, máxime diante da constatação de que certos pactos, v.g., Mercosul, subtraem parcela expressiva da soberania nacional - e conta os quais como [sic] fileiras -, o entendimento de que os tratados internacionais ostentam superioridade em face da legislação tributária interna , razão pela qual restou assentado o princípio de que a República Federativa do Brasil os privilegia como instrumento de "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" dando ênfase aos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (CF/88, 5º, § 2º).
Em remate, o precedente reiteradamente invocado pelos que advogam a paridade entre os tratados e as leis ordinárias internas (= RE 80.004/SE) encontra-se em descompasso com a nova ordem jurídico-constitucional, que emprestou feição de norma constitucional às normas integrantes dos tratados que versam sobre direitos e garantias individuais e coletivos, inserindo-se nesse rol aqueles de natureza tributária.
Assim, o fato de os produtos nacionais não suportarem carga tributária relativa ao PIS-importação e à Cofins-importação implica tratamento discriminatório em relação aos produtos importados de sorte que a Lei 10.865/04, sob esse enfoque, contrasta com o Acordo Geral sobre Tarifas e comércio - GATT/47, que restou internalizado no Direito Brasileiro e ratificado por intermédio do Decreto 1.355/94.
Não bastasse esse aspecto, que seria suficiente par o atendimento ao pedido formulado sob perspectiva liminar, mostra-se suscetível de censura o fato de o PIS-importação e de a Cofins-importação possuírem contornos peculiares, que lhes dão feição - e a matéria reclamaria investigação mais criteriosa - de exações novas, concebidas para o financiamento, a par daqueles já existentes, da Seguridade Social, pois que a hipótese de incidência de ambas repousa no valor aduaneiro, ao passo que o PIS e a Cofins incidem sobre a receita tributária.
Nessa perspectiva, e tendo em consideração que a hipótese de incidência é componente essencial do tributo, mostra-se defeso a criação de novas exações para o custeio da Seguridade Social sob o viés de lei ordinária, pois que nessa hipótese (= instituição de outra fonte destinada a garantir a manutenção ou expansão da Seguridade social), que não se confunde com as hipóteses descritas na CF/88, 195, I, II e II, exige-se lei complementar (CF/88 195, §4º c/c 154I).
Ocorrência, assim, da plausibilidade do direito substancial vindicado. Presença, ainda do perigo de dano, eis que a Impetrante, na hipótese de rejeição do pedido ora examinado, encontrar-se-ia sob a obrigação de recolher o PIS-importação e a Cofins-importação sobre a importação de produtos estrangeiros, e mais especificamente daquele descrito no item 6 da petição inicial, de sorte que, como é público e notório, dando-se o recolhimento das referidas exações, tormentosa seria a busca pela repetição do indébito, com evidentes repercussões no âmbito econômico das suas atividades.
Firme nessas considerações, defiro o pedido formulado em sede liminar, determinando, pois, a suspensão da exigibilidade total do PIS-importação e da Cofins-importação nos moldes da Lei 10.865/04, a partir de sua vigência em relação à importação descrita no item 6 da petição inicial, e ainda no que diz a novas importações, desde que preservada a moldura fática apresentada no writ ora examinado. "
(Transcrição da íntegra da Decisão Proferida no processo nº 2004.37.00.003822-9)
5. CONCLUSÕES:
Assim, diante dos argumentos expostos, conclui-se pela inconstitucionalidade da Lei 10.865/04, tendo em vista que:
A contribuição PIS-Importação (art.149, §2º, II) deve observar o art.150, III, b da CF/88, quanto ao início de sua cobrança; sendo assim, a Lei 10.865/04, ao condicionar tal contribuição ao princípio da anterioridade nonagesimal do art.195,§ 6º da CF/88, aplicado exclusivamente às contribuições securitárias, violou o art.149, caput c/c art.150, III, b da CF/88.
A base de cálculo do PIS/COFINS-Importação deve ser o valor aduaneiro definido pelas normas de direito privado, qual seja, o valor da mercadoria acrescido apenas do valor do frete e seguro; portanto, a Lei 10.864/04 ao alterar este conceito, acrescentando ao valor aduaneiro, inclusive, valores devidos a título de ICMS, afrontou o art.110 do CTN, bem como o art.149, §2º, II da CF/88; o art.8º, § 2º do GATT e o art.77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/2002).
Diante das razões acima expostas, é viável o ajuizamento de demanda judicial com o escopo de suspender a cobrança indevida das contribuições PIS/COFINS incidentes sobre a importação, bem como a fim de que seja determinada a restituição dos valores cobrados de forma indevida em desrespeito ao que determina o art. 150,III, "b" da Constituição Federal de 1988.
SMJ
É o parecer.
Édison Freitas de Siqueira
Fabiana Hetzel do Amaral
Fabiane Tasca |
