07/03/2005
A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA EXECUÇÃO FISCAL E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COM O ADVENTO DA LEI 11.051
VICENTE AFONSO GOMES JÚNIOR
A tutela jurisdicional é prestada ao titular de um direito subjetivo que o exige na via jurisdicional, mediante a forma e casos previstos em lei, sendo a forma de atuar do Poder Judiciário chamado de processo.
O processo de Execução Fiscal tendente a cobrar o crédito tributário dos contribuintes e responsáveis segue o rito previsto na Lei Federal 6.830, de 1980.
Para que a Fazenda exeqüente venha a agir validamente por meio desse processo, necessita portar um título extrajudicial extraído do Termo de Inscrição de Divida Ativa, chamado de Certidão de Dívida Ativa (CDA), o qual tenha originado tanto de um processo tributário administrativo ocorrido dentro dos preceitos legais quanto da inadimplência do crédito decorrente. A CDA deve atender aos requisitos exigidos legalmente no art 202 do Código Tributário Nacional, no art 2º §§ 5º e 6º da Lei de Execução Fiscal e no caput do art 586 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente (CTN, art 203). Sendo que a Execução Fiscal embasada na referida CDA deve ser interposta em cinco anos, do contrário, irá prescrever o direito representado nessa cártula fiscal (CTN, art 174)
Como essa inscrição representada pela CDA goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (art 204 do CTN), a Lei 6.830 previu como sendo o único meio legal para livrar-se ou reduzir a cobrança do crédito tributário a interposição de Embargos (arts 12 e 16), mediante a segurança do juízo com bens suficientes para o pagamento do valor exeqüendo (art 8º).
No entanto, sabemos que o ordenamento jurídico deve respeitar a hierarquia das normas vigentes, sendo que os princípios consagrados na Constituição da República ou em lei infraconstitucional são o norte do sistema e por sua natureza supranormativa devem ser atendidos. Há princípios constitucionais contidos nos incisos do art. 5º da Carta Política, como o direito de petição (XXXIV a), da proteção judiciária contra atos lesivos a direitos (XXXV), do devido processo legal (LIV), do contraditório e ampla defesa (LV), os quais dizem respeito ao executivo fiscal e impõe o conhecimento jurisdicional da argüição de atos ilegais no processo de Execução Fiscal sem ser pela via dos Embargos e sem a garantia do juízo, a saber, por meio da Exceção de Pré-executividade.
Rafael Abad(1) define o que vem a ser essa Exceção: "mera petição através da qual o executado aponta (e prova) as nulidades do processo executivo ao qual está sujeito e, por independerem de provocação, podem ser reconhecidas de ofício. Assim, não há como impedir que o magistrado tenha acesso a tais informações e, uma vez ciente dos vícios, mesmo que através de meio informal, não há como impedir que tome providências no sentido de regularizar ou extinguir o processo, conforme o caso."
Por meio desse heróico meio de defesa, o contribuinte executado pode combater a cártula fiscal e o processo executivo fiscal argüindo matérias de ordem pública, conhecidas de ofício pelo magistrado, bem como outros vícios havidos com a existência de causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente. Podemos citar: ilegitimidade ad causam, falta de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido, vício na Certidão de Dívida Ativa, prescrição e decadência, pagamento, compensação, novação e inscrição em dívida com recurso administrativo pendente ou exigibilidade suspensa, cujas matérias devem ser provadas de plano posto não aceitar-se a dilação probatória.
No Informativo 175 de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça(2), pode-se colher uma noção do entendimento acerca do tema:
"A exceção de pré-executividade é aceita, embora com cautela, pelos Tribunais. Porém, em sede de execução fiscal, sofre limitação expressa, visto que o § 3º do art. 16 da LEF determina expressamente que a matéria de defesa deve ser argüida em embargos. A regra doutrinária, que coincidentemente se alinha à LEF, é no sentido de restringir a pré-executividade, ou seja, defesa sem embargos e sem penhora, às matérias de ordem pública, que podem e devem ser reconhecidas de ofício pelo julgador ou, em se tratando de nulidade do título, flagrante e evidente, cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória. O art. 568, V, do CPC, ao atribuir ao responsável tributário a qualidade de sujeito passivo da execução, remete o interessado ao CTN que, por seu turno, determina, no art. 135, serem pessoalmente responsáveis os sócios, mas restringe tal responsabilidade às hipóteses de excesso de poder ou infração à lei, ao contrato ou aos estatutos. A restrição, de caráter genérico, afasta as regras da responsabilidade objetiva do sócio gerente, mas não dispensa a prova de que não agiu o sócio com excesso de poder ou infringência à lei. Precedentes citados: REsp 20.056-SP, DJ 17/8/1992; REsp 178.353-RS, DJ 10/5/1999, e REsp 237.560-PB, DJ 1º/8/2000. REsp 392.308-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15/8/2002." (RSTJ 175/276).
Delimitando o tema aqui proposto, tem-se que a prescrição intercorrente passível de ocorrer no executivo fiscal proposto para exigir-se o crédito tributário, diferente do que ocorria no passado, agora pode ser reconhecido de ofício pelo magistrado.
No dia 4 de janeiro de 2005, foi publicado na Lei Federal 11.051(3), que dispõe sobre desconto de crédito na apuração da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofins não cumulativos, uma alteração à Lei 6.830 de 1980, especificamente no art 40, que trata da suspensão do processo de execução, in verbis:
Art. 6o O art. 40 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 40. ................................
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato." (NR)
Em uma primeira abordagem, o legislador ordinário ao normatizar a prescrição intercorrente como fato jurídico relevante e de reconhecimento obrigatório pelo juiz, acabou por amparar legalmente a interposição da exceção de pré-executividade para argüir essa matéria, via de conseqüência, embasou infraconstitucionalmente esse meio de exceção como sendo um meio de defesa legal a ser manejado pela parte executada, em uma Execução Fiscal, contra uma exigência que perdeu sua validade e exigência por meio da referida actio.
Sabemos que a prescrição, segundo definição de Humberto Theodoro Jr(4), é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem, vindo a perder após o lapso previsto em lei o direito de ação, ou seja, a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Sendo que essa prescrição pode ocorrer na forma chamada intercorrente, a qual ocorre quando o credor deixa de tomar as providências processuais cabíveis e fica o processo de execução paralisado pelo tempo que está previsto para a sua prescrição, acaso não tivesse sido ajuizada o executivo e citado validamente o devedor.
O CTN reza que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, cuja prescrição seria interrompida pela citação pessoal do devedor (art 174, parágrafo único, I). Já a LEF afirma que basta o despacho do juiz ordenando a citação para interromper a prescrição (art 8º § 2º) e que não sendo encontrado bens passíveis de penhora o feito seria suspenso e esse ato processual suspenderia igualmente o prazo de prescrição (art 40 caput).
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que essa norma da LEF não pode prevalecer diante da contida no CTN, cujas razões estão bem definidas na ementa do AGEDAG 446.994/RJ(5) julgado pela Primeira Turma desse Superior Tribunal (DJ 10/03/2003), a qual impende colacionar:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRECEDENTES.
1. O art. 40, da Lei nº 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do Código Tributário Nacional.
2. Repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida.
3. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes.
4. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar.
5. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
6. Precedentes das 1ª Seção, 1ª e 2ª Turmas desta Corte de Justiça.
7. Agravo regimental não provido."
É pacífico na jurisprudência o cabimento da prescrição intercorrente no executivo fiscal quando a Fazenda exeqüente abandonar o feito em curso ou não promover a citação válida do executado, cuja abandono ou não citação passe dos cinco anos previstos no art 174 do CTN.
Vale dizer que, como ordinariamente acontece, o legislador sofrendo pressões políticas, editou a Lei Complementar 118 (DOU 9.2.2005) que altera e acrescenta dispositivos no Código Tributário Nacional, um dos quais veio a desfazer toda a jurisprudência firmada nesse sentido, ao afirmar que a prescrição para a ação de cobrança do crédito tributário agora será interrompido pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal e não mais pela citação pessoal feita ao devedor. Como causa de interrupção da prescrição prevista de forma legalmente válida deve ser respeitada, devendo o prazo prescricional de cinco anos fluir a partir do despacho do magistrado operante no feito, isso no caso dos prazos que começaram a correr a partir da vigência dessa lei complementar.
No caso de prescrição intercorrente derivada de paralisação do feito fiscal por mais de cincos, este prazo recomeça a contar do dia em que houve o deferimento da suspensão e não depois do arquivamento, como diz o art 40 §2º da LEF, pelo fato de este prazo não estar previsto no art. 174 do CTN como sendo causa interruptiva da prescrição. Nesse sentido julgou o TRF da Primeira Região: "As previsões dos §§ do art. 40 da Lei nº 6.830, de 22/09/1980 - arquivamento dos autos da execução sem baixa, após a suspensão por um ano, e desarquivamento a qualquer tempo -, devem ser interpretadas em harmonia com o art. 174 do CTN, que tem eficácia de lei complementar, e que não as contempla como causas de suspensão da prescrição" (Terceira Turma, AC 01000066522/MG, DJ 09/05/2003).
Entretanto, essa prescrição não podia, até o advento da Lei 11.051, ser reconhecida de ofício pelo magistrado, vez que é uma pretensão de natureza patrimonial exercida mediante efetivação dos direitos previamente reconhecidos em um título executivo. Sendo assim, incorria no óbice expresso no §5º do art. 219 do Código de Processo Civil, o qual era válido inclusive para as execuções fiscais (STJ, Segunda Turma, REsp 176.365/CE(6), DJ 16.11.2004)
Tão somente o advogado da parte executada ou o curador especial nomeado ao executado revel podiam requerer fosse declarado extinto o crédito tributário pela prescrição (STJ, Segunda Turma, AGREsp 422.892, DJ 30.06.2004), o que impunha a condenação da Fazenda em honorários (TRF - 1ª Região, Oitava Turma, REO 01001091397/PA(7), DJ 10.09.2004). Nem o Ministério Público podia formular esse pedido, pois a execução fiscal não evidencia o interesse público para legitimar nesse feito a atuação do Parquet (REsp 93.167/MA, RT 748/197)
Com o advento da alteração da Lei 11.051 à LEF, o legislador vislumbrou uma outra validade objetiva para a prescrição intercorrente nas execuções fiscais, passando a reconhecer-lhe as mesmas conseqüências previstas para a decadência ou para as pretensões de direito não patrimonial. O reconhecimento da presente prescrição decorre agora de um dever-ser de ordem pública: uma conduta positiva a cargo do magistrado, com vistas a manter a segurança jurídica nas relações entre Fisco e contribuintes dentro do competente processo executivo, posto que os princípios informadores do sistema tributário brasileiro repudiam a prescrição indefinida da execução fiscal, os quais foram ainda mais valorizados pela norma ora analisada.
Devemos, como filósofos do direito contemporâneo, ir de encontro com a realidade fática que nos é posta e questionarmos a influência desta no cotidiano do mundo jurídico em que convivemos e sua pragmática.
Diante disso, vislumbramos que a alteração em tela tenta burlar a mencionada jurisprudência que, ao interpretar a colisão havida entre CTN (art 174) e LEF (art 40) rejeita o prazo de um ano de suspensão dado pela LEF como causa interruptiva da prescrição previstas no CTN, bem assim a própria validade do CTN como lei de natureza complementar, ao dizer que: "se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional".
Essa alteração irá provocar rediscussão acerca da possibilidade de uma lei ordinária prevalecer diante de uma lei complementar, a jurisprudência pátria afirma que o art. 40 da LEF deve sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN, bem assim que os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN e não no art. 40 da LEF (STJ, Primeira Turma, AGREsp 618.414/RS, DJ 08.11.2004).
Certamente, o Poder Judiciário não aceitará que essa espécie de afirmação legal de uma causa interruptiva do prazo prescricional, feita por outra Lei Ordinária, venha a prevalecer sobre o CTN que tem natureza de Lei Complementar. O legislador se quiser que altere o art 174 do Código Tributário Nacional por meio de uma Lei Complementar, como visto somente o fez em relação à interrupção quando do despacho citatório no executivo fiscal (LC 118/2005).
Contemplamos ainda que a prescrição poderá ser alegada também pelo Ministério Público, posto que passou, com a edição da Lei 11.051, a ser matéria de ordem pública enquadrada no inciso IV do art. 269 do CPC.
Enxergamos, também, que o legislador ordinário almejou fazer com que as Fazendas não fossem condenadas em honorários advocatícios nas centenas e centenas de execuções fiscais que prescrevem no arquivo, ao pedir que o juiz ouvisse os procuradores destas antes de reconhecer a prescrição intercorrente e não o advogado da parte executada ou o curador especial que poderiam interpor uma exceção de pré-executividade cujo acolhimento renderia a condenação em honorários.
Adentrando, por fim e mais especificamente na seara da pragmática, tem-se que não iremos colher frutos úteis dessa norma, exceto se o Poder Judiciário terá de arregimentar pessoas ou colocar programa de computador para que se detecte a expiração do prazo prescricional intercorrente (a contar do despacho de suspensão ou do despacho citatório), pois os juizes sabidamente não têm tempo para ficarem tirando processos de arquivo e fazendo contagem de prazos, bem assim os ilustres Procuradores estão atolados de processos que os impedem a fazer essa contagem, os quais face a nova política de cobrança de créditos fiscais irão se concentrar em execuções com valor maior que 10 mil reais, conforme redação que a Lei 11.033 de 2004 deu ao art. 20 da Lei 10.522 de 2002, eis o seu teor:.
"Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)."
Portanto, se o que aqui se sugere não for feito a tempo e modo as Fazendas continuarão, mormente em execuções com valor menor que 10 mil reais, a pagar honorários aos advogados dos executados e curadores especiais nomeados que brilhantemente alegam a prescrição intercorrente nas execuções fiscais através de exceções de pré-executividade, cuja prescrição agora tem inclusive embasamento legal, tornando inócua a inclusão feita pela Lei 11.051.
Notas
(1) Carlos Augusto Jenier (Coord.). Execução Fiscal, Belo Horizonte: Del Rey, 2003
(2) http://informativo.stj.gov.br/informativo.php?chave=175
(3) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm
(4) Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, v I. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
(5) https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Default.asp?registro=200200445268&dt_publicacao=10/03/2003
(6) "O reconhecimento da prescrição nas execuções fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil."
(7) "Os honorários advocatícios são cabíveis em sede de exceção de pré-executividade, ainda que por iniciativa do curador especial, posto que decorrem do princípio da sucumbência."
FONTE: TRIBUTÁRIO NET
VICENTE AFONSO GOMES JÚNIOR - Advogado nas áreas tributária e obrigacional Membrpda ABRADT
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