Tem sido comum nos dias atuais, os contribuintes serem surpreendidos com o recebimento de intimações de decisões dos Tribunais Administrativos relativas a lançamentos constituídos e impugnados há quase uma década.

Independentemente da discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da aplicação da prescrição intercorrente aos processos administrativos paralisados há mais de 05 anos, é de se concluir que tal postura omissiva da administração pública fere os princípios da legalidade, ampla defesa, eficiência administrativa, segurança jurídica e do devido processo legal, podendo ser caracterizada como abuso de poder.

Tal questão ganhou força, com a disposição constitucional gravada no inc. LXXVIII do art. 5º, que estabeleceu pela Reforma do Judiciário ( através da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004 ), garantia à duração "razoável" do processo administrativo e de meios que assegurem a celeridade de sua tramitação. A saber:

"LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

O julgamento, como ato decisório que é, envolve a conclusão e o exame de fatos e provas submetidas à apreciação dos julgadores. Na esfera administrativa-fiscal, uma condenação ou penalidade só se torna definitiva por uma decisão, na medida em que é dado direito ao contribuinte recorrer amplamente, submetendo a questão às diversas competências hierárquicas das autoridades administrativas julgadoras.

Portanto, para ser garantida a legalidade e o devido processo legal, somente será válida a decisão se houve meios de possibilitar ao contribuinte todos os recursos cabíveis até o trânsito em julgado do processo administrativo.

Na medida em que estes direitos são violados pela inércia da administração, é claro que deixou de ser assegurada a "razoável duração do processo administrativo".

Por exemplo, no âmbito da Receita Federal, ao ser lavrado um auto de infração, é conferido, nos termos do Decreto 70.237/92, o direito ao oferecimento de impugnação administrativa, no prazo de 30 dias do recebimento da notificação.

Com a apresentação da impugnação, surge competência das Delegacias Julgadoras para proferirem a decisão de 1º Instância, que pode extinguir o lançamento realizado, ou mantê-lo.

Sendo esta decisão desfavorável à impugnante, esta pode recorrer à 2º Instância administrativa, que é formada pelo Conselho de Contribuintes, através de recurso voluntário. O Conselho de Contribuintes procederá ao julgamento do processo, e se a decisão for desfavorável à recorrente, caberá ainda, recurso à 3º Instância, formada pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, de acordo com os Regimentos Internos.

Portanto, só depois da apreciação por todos os órgãos hierárquicos de julgamento, é que o contribuinte poderia ser penalizado com a cobrança do lançamento realizado pelo Fisco.

Observa-se que, para a prevalência da verdade material, do devido processo legal e da ampla defesa, é dado o direito a trazer aos autos todas as alegações que provem a veracidade dos fatos alegados, bem como juntar provas documentais ou periciais a serem realizadas a qualquer tempo, independentemente da fase processual que se encontre.

Portanto, poderá o contribuinte alegar fatos novos em grau de recurso, se estes vierem a possibilitar a sua defesa. Poderá ainda, trazer documentos aos julgadores até então não juntados aos autos, ou ser requisitada perícia - a pedido da parte ou mesmo das autoridades - se for conveniente para o esclarecimento dos fatos.

Mas, se a administração pública não dá regular seguimento ao processo, deixando-o inerte sem qualquer solução, por sua única e exclusiva culpa, faz com que as provas e fatos percam-se ao longo dos tempos.

Sem qualquer providência devida, é lógico que resta caracterizado o abuso de poder pela conduta omissiva dos responsáveis, pois prejudicaram consideravelmente as defesas e os recursos a serem apresentados posteriormente, provocando a nulidade de atos administrativos decisórios, quando estes venham a manter o lançamento contra o contribuinte.

A demora no julgamento de uma impugnação, se não excedesse à normalidade seria até tolerada (até mesmo pelo excesso de processos submetidos à apreciação das autoridades administrativas).

Mas, se esta demora se estende por longos anos, como comumente tem-se observado, foge à razoabilidade manter-se o lançamento, pois além de ocasionar ao contribuinte prejuízos certos e notórios na obtenção de provas para apresentação de recursos cabíveis, ainda provoca acréscimos indevidos aos valores exigidos, pois se aplica neste período juros e correção monetária.

Têm-se notícias de inúmeros casos de processos administrativos tanto na esfera federal, como nas esferas estadual e municipal nestas condições, paralisados por 08, 10 ou até mesmo 20 anos! onde os contribuintes são condenados sem sequer terem conhecimento da infração há tanto tempo lavrada.

São os mesmos submetidos à condenação em valores atualizados de débitos, com a incidência de juros e correção monetária desproporcionais aos valores originários exigidos, ocasionados pela inércia do processo administrativo.

E ainda, deixam de obter meios adequados de defesa, por ser impossível o fornecimento das provas necessárias contra as alegações feitas pelas autoridades julgadoras, sendo que qualquer perícia na documentação tornar-se extremamente dificultosa, senão impossível; os funcionários responsáveis ( contadores, auditores, diretores ) que acompanharam o caso e que mantiveram contato com a Fiscalização normalmente já se encontram afastados, por aposentadoria, demissão etc.

E mais, como poderíamos aceitar a presença da Justiça Fiscal em uma decisão proferida nestas circunstâncias, com o sujeito passivo aguardando por anos e anos a fio um resultado definitivo sobre o processo fiscal sobre o qual é apontado como devedor.

Portanto, o excesso de prazo para a definição de um processo administrativo, em que se condena um contribuinte pela prática de um ilícito fiscal e lhe aplica penalidades, prejudicando assim à sua ampla defesa, é ato abusivo passível de ser anulado.

A legalidade é princípio de administração pública, não podendo o agente no exercício de sua atividade funcional, se afastar de suas responsabilidades, de impulsionar o processo de modo a lhe dar o "regular andamento".

Tanto que a omissão sujeita o agente à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal.

Segundo doutrina de HELY LOPES MEIRELLES:

"No direito público, o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no direito e na lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade, a pedra de toque de todo o ato administrativo. (in " Direito Administrativo Brasileiro - 8º edição - pág 173).

Destaca-se o disposto no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988:

"as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Ademais, o princípio da eficiência exige do administrador resultados satisfatórios, em atendimento às necessidades da sociedade. O administrador deve buscar o bem comum, de modo a exercer sua competência de forma eficaz.

O devido processo legal resta violado, vez que praticamente passa a funcionar como "Tribunal de Exceção", vedado pela Constituição Federal.

Assim encontramos a obra de JAMES MARINS ( in "Direito Processual Tributário Brasileiro, Ed. Dialética, pg. 187" ), mencionando a invalidade do processo administrativo fiscal, por alvitamento das garantias constitucionais. A saber: " O processo administrativo fiscal será inválido por alvitamento a garantias constitucionais individuais do cidadão-contribuinte se não observar eficazmente quaisquer de suas garantias principiológicas: será inválido o processo fiscal que não observe o direito ao contraditório; será inválido o processo que deixe de assegurar a ampla defesa ao contribuinte; será inválido se não se prestar para a produção das provas necessárias ao conhecimento da matéria alegada; será inválido se não for assegurado o princípio do duplo grau de cognição e se deixar de observar o princípio do julgador competente".

É expressamente vedado à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, instituir, no âmbito de sua competência, órgão único de julgamento, sob pena de violação do sistema administrativo processual.

Segundo os incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, não haverá juízo ou tribunal de exceção e ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Os efeitos provocados pela sistemática imposta pelos agentes responsáveis com esta inércia são equivalentes à mutilação do sistema administrativo, pois praticamente é imposto o dever de pagamento de algo que sequer será possível de ser defendido e julgado corretamente pelo órgão de hierarquia superior, pois o contribuinte não disporá de elementos possíveis de prova, e nem os julgadores poderão encontrar soluções para o deslinde probatório da causa.

Assim encontra-se mais uma vez, a doutrina de JAMES MARINS , já mencionada: " Não podem, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, instituir , no âmbito de sua competência, a denominada "instância única" par ao julgamento das lides tributárias deduzidas administrativamente, sob pena de irremediável mutilação da regra constitucional e consequente imprestabilidade do sistema administrativo processual que, por falta de tal requisito constitucional de validade, não servirá para aperfeiçoar a pretensão fiscal impugnada, remanescendo carente de exigibilidade"

Deste modo, independentemente da aceitação da tese da prescrição intercorrente na esfera administrativa, quando o processo restar paralisado por mais de 05 anos, sem a provocação o agente administrativo para seu regular andamento, há que se indagar se a omissão da administração pública, teria prejudicado a defesa do contribuinte.

O ato administrativo decisório, uma vez proferido após tantos anos de espera, não guardaria validade por culpa ocasionada pelos próprios agentes administrativos, que se furtaram aos seus deveres, circunstância esta que impede qualquer constrição patrimonial contra o contribuinte, sendo tal abuso passível de ser atacado.

Assim, é evidente que o processo administrativo fiscal paralisado por culpa dos responsáveis, sem que haja possibilidade da apresentação ampla das defesas a ele inerentes, é algo inadmissível, provocador de insegurança jurídica, e que foge à razoabilidade exigida como garantia constitucional prevista no art. 5º LXXVIII, cuja violação caracteriza abuso de poder, e possibilita a anulação dos atos decisórios proferidos contra o contribuinte.

BIBLIOGRAFIA

BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional nº 45 - Rio de Janeiro: FORENSE, 2005.

MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro - Dialética, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro - 8º edição - Malheiros.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo. Malheiros, 2004.



KÁREN GATTÁS CORRÊA ANTUNES DE ANDRADE
Advogada e Consultora Tributária em São Paulo, Pós-Graduada e Especialista em Direito Tributário pelo IBET/IBDT.