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A PROPÓSITO DO ARTIGO "A CONFISSÃO DE DÍVIDA PREVIDENCIÁRIA E SUAS CONSEQUÊNCIAS"


Nos dá notícia o ilustre articulista advogado Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas no Boletim 110 anterior sobre decisão recente do Superior Tribunal de Justiça na qual aquele Tribunal conclui, segundo o autor, que o "contribuinte da Previdência Social que espontaneamente confessa os débitos previdenciários não pode discuti-los na Justiça".

E mais adiante acrescenta que essa "foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ - em consonância com a jurisprudência daquela Corte" "segundo a qual a adesão a parcelamento, em que houve a assinatura de termo de confissão de dívida, equivale à renúncia sobre o direito sobre o qual se funda a ação".

De fato é profundamente lamentável a existência de tal decisão alicerçada, como dito, em consonância com a jurisprudência daquele Tribunal.

Com efeito, o entendimento de que a "confissão de dívida" por si só já pressupõe a existência do crédito tributário incontestável judicialmente carece de sustentação jurídica diante da natureza da obrigação tributária como uma obrigação de lei, ou "ex lege".

Ela, a obrigação tributária, nasce da lei diferindo dos chamados negócios jurídicos que nascem da vontade das partes.

Nesse sentido a lição de ALIOMAR BALEEIRO(1), "verbis":

"IV- OBRIGAÇÃO EX LEGE - Principal ou acessória, a obrigação tributária é sempre uma obligatio ex lege, nasce da lei e só dela. a lei é causa da obrigação fiscal (cf arts.19,i; e 153,§ 29). dela nasce a relação jurídica tributária.
O art. 113, em última análise, desdobra-se nos demais dispositivos do Título II do CTN (art. 114 a 138), reservado o Título III ao crédito tributário que decorre da obrigação tributária, como conseqüência desta.
Extinta a obrigação, extingue-se o crédito tributário dela decorrente (grife-se).

............ FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA- Em sua sistemática, o CTN divide as obrigações tributárias em principal ou acessória (art. 113), a primeira objetivando o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, e a segunda as prestações outras de fazer ou não fazer (art. 113,§§ 1º e 2º).

Separadamente, refere-se o Código ao fato gerador da obrigação principal e ao da acessória. O desta é a situação, prevista em lei, que obriga alguém a praticar ou abster-se de certos atos diversos do pagamento do tributo ou de pena pecuniária. Exemplos: informar o Fisco sobre terceiros, remeter certos documentos, não transportar mercadoria desacompanhada de guia, prestar-se à inspeção de livros mercantis e arquivos, balanço ou verificação do stock, etc. (ver arts. 113,121 e 122 ).

O CTN estatui que fato gerador da obrigação tributária "é qualquer situação, que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção do ato..." Mas, ---acreditamos--- da definição desse fato gerador há de constar expressa e especificamente quais as práticas e abstenções impostas ao sujeito passivo delas. isso não poderá ficar ao arbítrio da autoridade fiscal (art. 153, §2º)".

Sendo assim, uma "confissão de dívida" que esteja em desacordo com a lei, jamais poderá ser objeto de exigência fiscal, de inscrição em dívida ativa só pelo fato de existir tal "confissão". Terá ela que obedecer ou estar jungida umbilicalmente à hipótese legal de incidência fiscal do tributo sob pena de nenhum valor ter.

Nesse sentido a lição do Juiz SERGIO MARTINS em sereno despacho proferido no AG-SP nº 96.03.020951-1, DJU 2 de 29.03.96 pgs. 20195, do qual destaca-se:

"II. a chamada confissão que supostamente ocorre no bojo dos acordos que antecedem a parcelamentos nada tem de confissão - que diz sempre respeito a fatos antes configurando um reconhecimento, pelo devedor, do direito do credor;

III- aliás, também é indevida a qualificação que se opõe, nessa hipótese, ao termo "confissão". nada em de irretratável esta (ou melhor, este - o reconhecimento), uma vez que a vontade do contribuinte e/ou a vontade do fisco não têm a menor relevância em direito tributário, não podendo quer ser gerada quer ser extinta nenhuma obrigação senão por direta decorrência de lei, reservados a esta em caráter absoluto a determinação do surgimento da vida e da morte das obrigações tributárias, sendo incabível a afirmação no sentido de que um sujeito passivo deva algo ao fisco só porque anuiu aos termos de uma "confissão irretratável de dívida." (grifamos)

Também no mesmo sentido é o aresto do extinto TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS(2), que já à sua época tinha a seguinte posição sobre o tema:

"TRIBUTÁRIO - RECONHECIMENTO DE DÍVIDA PARA OBTENÇÃO DE PARCELAMENTO.

a obrigação tributária deriva da lei, sendo irrelevante a vontade dos interessados. não realizado o suposto normativo a que se vincula a conseqüência de direito, consistente na obrigação de pagar o tributo, a manifestação do contribuinte não poderá acarretar relação jurídica a esse título.
A confissão de dívida - notadamente feita como condição para obter-se parcelamento - não poderá subsistir, uma vez demonstrado que não havia débito a parcelar.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 70.147-PR
Relator: Ministro Eduardo Ribeiro
Apte; Impressora Tecnograf Ltda.
Apda: União Federal
Decisão: Apelo provido. Unânime. 6a.Turma do TFR."
Presume-se da leitura do texto do citado artigo do ilustre advogado que a decisão que foi reformada, oriunda do Tribunal Regional Federal da 5ª Região(3), deve ter o mesmo conteúdo da que está citada a seguir:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO E PARCELAMENTO DE DÍVIDA FISCAL. RENÚNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A DÍVIDA PARCELADA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIOS DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTARIA E DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. RETENÇÃO DO FPM PARA PAGAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDÊNCIÁRIAS SOBRE O SUBSÍDIO DE VEREADORES. LEI 9.506/97. ART. 12, XII, J, DA LEI 8.212/91. INCONSTITUCUIONALIDADE. REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 195, I, A, E II DO ART. 195 DA CF.
§4o., ART. 195 DA CF. PRECEDENTE DO STF.

1. Em decorrência do princípio da legalidade estrita, que rege as relações jurídicas travadas no do Direito Tributário, a obrigação tributária, com todos os seus elementos subjetivos e objetivos,decorre sempre de lei formal, sendo indiferente à sua formação ou configuração a vontade das partes. A confissão de dívida fiscal, ainda que realizada espontaneamente pelo sujeito passivo, em declaração de vontade escoimada de qualquer vício, não possui o condão de dar origem ao vínculo obrigacional tributário. 2. É inválido o termo de confissão de dívida fiscal que imponha ao sujeito passivo a renúncia a futuros questionamentos acerca da existência ou do valor do débito confessado, já que o tributo só é devido no montante que resulte da conjugação de seus elementos quantitativos, a saber, da alíquota e da base de cálculo previstos em lei; qualquer valor que exceda a esse limite ou que dele destoe será indevido, não podendo ser exigido do sujeito passivo ainda que o mesmo confesse ser dele devedor. 3. A Lei 9.506/97, art. 13, parág. 1o., acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social o exercente de mandato eletivo. Entretanto, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, em face do art. 195, II da CF. Além disso, a Lei 9.506/97 acabou instituindo nova fonte de custeio para a Seguridade Social, o que, por força do art. 195, parág. 4o. da CF, somente poderia ser feito por meio de Lei Complementar. Precedente do STF (RE 351.717-1).(4) Sendo inconstitucional a cobrança de contribuições previdenciárias dos Vereadores e de contribuições previdenciárias patronais, devidas pelo Ente Municipal, incidentes sobre os subsídios de tais agentes políticos, não há como se admitir a retenção do FPM para o pagamento de tais exações, devendo, nesse passo, ser suspensa a cláusula do TADF que permite tal medida.

5. AGTR a que se nega provimento.

AGTR 62.256-PE (2005.05.00.015876-8).
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AGRTE : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.
REPTE : PROCURADORIA REPRESENTANTE DA ENTIDADE.
AGRDO : MUNICIPIO DE CALCADO - PE.
DECISÃO: Maioria de votos. 2ª Turma do TRF da 5ª Região."

Como é possível constatar, a decisão do E. TRF da 5ª Região guarda perfeita sintonia com as normas superiores do sistema jurídico positivo brasileiro e, especialmente, com o princípio da legalidade estrita em matéria fiscal inserto no artigo 150, I da Constituição, confirmada do pelos artigos 97 e 113 a 118 do Código Tributário Nacional - CTN, bem como, com o princípio da inafastabilidade de apreciação judicial de lesão ou ameaça de direito consagrado no inciso XXXV do artigo 5º da mesma Carta Política, os quais encontram escora na decisão a seguir do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região4:

"TRIBUTÁRIO - PARCELAMENTO - CONFISSÃO DA DÍVIDA - ACESSO AO JUDICIÁRIO.

I - A exigência da lei, como condição para o parcelamento de débitos fiscais, de que o contribuinte confesse a dívida, diz respeito apenas ao procedimento administrativo. Precedente do STF.
II - É inafastável o princípio constitucional do controle judicial (CF, art. 5º, XXXV).
III - Nulidade da sentença que deixa de examinar o mérito da defesa do contribuinte, ao argumento de haver ele confessado a dívida fiscal para obter parcelamento, que, a final, lhe foi negado.
IV - Recurso provido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 204897/MS
Relator: Juiz Oliveira Lima
Apte: Retificadora Cometa Ltda.
Apdo: Instituto Nacional do Seguro Social
Decisão: Unânime. 1ª Turma do TRF da 3ª Região."

De outra banda, é necessário lembrar que a exigência de que o contribuinte renuncie ao direito em que se funda a ação para que seja válido o seu ingresso no REFIS reveste-se de inconstitucionalidade pois, levar à apreciação do Judiciário a lesão ou ameaça a direito do cidadão é indisponível para este uma vez que é assegurado pelo inciso XXXV do artigo 5º da Constituição como direito e garantia individual, mormente em se tratando de matéria tributária, visto que a obrigação fiscal por ser uma obrigação ex lege, independe de qualquer manifestação de vontade das partes.

Com efeito, ela, a obrigação tributária, será válida se estiver de acordo com a hipótese legal de incidência tributária ou simplesmente não existirá se não estiver jungida à previsão estabelecida na lei.

Assim, mesmo que o contribuinte renuncie ao direito em que se funda a ação, do outro lado a Fazenda não poderá exigir o cumprimento de "obrigação tributaria inexistente" por não atender às prescrições legais.

Em outras palavras, no caso de "obrigação tributaria inexistente" por ser ilegal, a renúncia ao direito de não pagá-la, de um lado, não cria direto para a Fazenda no sentido de poder exigir essa "obrigação tributaria inexistente" por ser ilegal, de outro lado.

Sendo assim e por conseqüência da conclusão supra, tal renúncia nada vale e, em razão disso, ao contrário do que vem decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça segundo a citada notícia, ocorrendo tal renúncia ao direito em que se funda a ação, nem por isso implicará ela em julgamento de mérito a favor da Fazenda, por não se discutir esse mérito da validade ou não da obrigação tributária ex lege. Pelo contrário, quando muito a decisão terá caráter simplesmente terminativo.

Do exposto, segundo noticiado no artigo do ilustre advogado Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas, é lamentável que o E. Superior Tribunal de Justiça venha tomando essa posição ali noticiada em total afronta ao prescrito nos artigos 5º, XXXV e 150, I da Constituição Federal e agredindo também o disposto nos artigos 97, I, III e IV e 113 a 118 do CTN.

Notas

(1) Direito Tributário Brasileiro - Forense- Rio, 6a.ed. pgs. 400 e 405.

(2) Revista do TFR nº 146, Pg. 65.

(3) DJU II de 19.01.2006.

(4) DJU II de 30/12/97 - Pg. 113218.

FREDERICO DE MOURA THEOPHILO
Advogado em Londrina, PR