EAE - Édison Freitas de Siqueira Advocacia Empresarial

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PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET SÃO ISENTOS DO PAGAMENTO DE ICMS

Que a rede mundial de informações, comumente chamada de internet, é um dos instrumentos de comunicação mais utilizado, não há dúvidas.

O que ainda não está claro é a questão da tributação que envolve os serviços oferecidos pela internet, e mais precisamente pelos provedores de acesso.

Por tratar-se de assunto muito em voga, gerando distribuição de ações por todo o país, nota-se que tanto em primeira instância, como no Superior Tribunal de Justiça, a questão está ganhando ênfase.

O Tribunal de Justiça do Paraná manifestou-se recentemente quanto a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso de internet, cuja ementa segue:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVEDOR DA INTERNET SERVIÇO QUE NÃO DEFINE FATO GERADOR DE ICMS. COBRANÇA PRETENDIDA PELA FAZENDA. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. DESPROVIMENTO E MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. (APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO N.º 89231-5, DE LONDRINA - 6.ª VARA. – TJPR).

Nesta linha, o Superior Tribunal de Justiça começou a se manifestar e a posicionar-se sobre o assunto, criando jurisprudência que certamente auxiliará empresas e operadores do direito.

Em dezembro de 2005, o STJ entendeu que o serviço desenvolvido pelos provedores da internet, é um serviço de valor adicionado, ou seja, o provedor não realiza o transporte de sinais de telecomunicações, mas tão somente utiliza o sistema de transporte de sinais já existente, um plus, ao serviço de telecomunicação. Desta forma, há a exclusão da hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Esse entendimento foi adotado por Edgard Pitta de Almeida, na Revista Dialética de Direito Tributário - n.º 14, fls. 8. No mesmo sentido é a posição de Fugimi Yamashita, quando disse que a Internet, enquanto provedor de informações, é serviço de valor adicionado, não se confundindo com o serviço de telecomunicações. A rede apenas utiliza o serviço de telecomunicações (este sim sujeito ao ICMS) para a ele adicionar uma utilidade (transmissão de informações) que não tem a natureza de comunicação. (Fugimi Yamashita, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas - 22, fls. 41).

O entendimento utilizado pela Primeira Turma do STJ, cujo Relator é o Ministro Luiz Fux, resolve a questão com origem em Mandado de Segurança impetrado por empresa provedora de internet de Minas Gerais, contra ato da Administração Fazendária da cidade de Itajubá (MG), consistente na intimação para que a empresa efetuasse a inscrição no cadastro de contribuintes de ICMS, bem como procedesse ao recolhimento dos tributos devidos desde o inicio de suas atividades. A ementa do acórdão do Recurso Especial é:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART. 61, § 1º, DA LEI N. 9.472/97. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

1. A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 61, caput, prevê: "Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações".

2. O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional. Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, este sim, em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens.

3. A atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet configura na realidade, um "serviço de valor adicionado": pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional.

4. A Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações ao definir, no art. 61, o que é o serviço de valor adicionado, registra: "Serviço de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de mensagens". E dessa menção ao direito positivo já se percebe que o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde.

5. A função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado por outrem.

6. Aliás, nesse sentido posicionou-se o Tribunal: "O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União (artigo 21, XI, da Constituição Federal). Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica, atuando como intermediário entre o usuário final e a Internet. Utiliza-se, nesse sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações). "O provimento de acesso não pode ser enquadrado, (...), como um serviço de comunicação, pois não atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações" (José Maria de Oliveira, apud Hugo de Brito Machado, in "Tributação na Internet", Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 89)." (RESP nº 456.650/PR, Voto Vista Ministro Franciulli Netto).

7. Consectariamente, o serviço de valor adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação (telecomunicação), com ele não se confunde, pois seu objetivo não é a transmissão, emissão ou recepção de mensagens, o que, nos termos do § 1º, do art. 60, desse diploma legal, é atribuição do serviço de telecomunicação.

8. Destarte, a função do provedor de acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação prestado por outrem, no caso, a companhia telefônica, aproveitando uma rede de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações.

9. O serviço de provedor de acesso à internet não enseja a tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relação aos serviços de telecomunicações, subsumindo-se à hipótese de incidência do ISS, por tratar-se de serviços de qualquer natureza.

10. Registre-se, ainda, que a lei o considera "serviço", ao passo que, o enquadramento na exação do ICMS implicaria analogia instituidora de tributo, vedado pelo art. 108, § 1º, do CTN.

11. Deveras, é cediço que a analogia é o primeiro instrumento de integração da legislação tributária, consoante dispõe o art. 108, § 1º do CTN. A analogia é utilizada para preencher as lacunas da norma jurídica positiva, ampliando-se a lei a casos semelhantes. Sua aplicação, in casu, desmereceria aplausos, uma vez que a inclusão dos serviços de internet no ICMS invadiria, inexoravelmente, o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributário, preconiza que o tributo só pode ser criado ou aumentado por lei.

12. Consectariamente, a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo provedor de acesso à Internet violaria o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica - hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquotas - estão contidos na lei.

13. Precedentes jurisprudenciais.

14. Recurso especial provido.

(REsp 511390 / MG - Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - DJ 19.12.2005)

Em primeira instância a liminar foi concedida para que a autoridade coatora se abstivesse de exigir a inscrição da empresa no cadastro de recolhimento do ICMS sobre a atividade de provedora de acesso à internet.

Inconformada, a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais apelo e o TJ/MG deu provimento para reformar a decisão.

A empresa provedora de acesso à internet recorreu então ao STJ que entendeu que o serviço de provedor de acesso não enseja a tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relação aos serviços de telecomunicações , subsumindo-se à hipótese de incidência do ISS, por tratar-se de serviços de qualquer natureza.

Por fim, ressalta-se que o Ministro Luiz Fux destacou também que a cobrança de ICMS sobre serviços prestados pelo provedor de acesso à internet violaria o principio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica estão contidos na lei.

Resp 511.390 – 1ª Turma STJ.

AUTOR: Manoela Fontoura Spolidoro OAB : 55.690/RS