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Parecer para propositura de ação do direito a restituição relativamente a legalidade do aumento da alíquota da COFINS de 2% para 3% nos termos do Art 8º da Lei 9.718/93.

NOSSA POSIÇÃO


Efetivamente a majoração contrariou o normatizado através da Lei Complementar n. 70/91 - referida lei Complementar definiu os diferentes aspectos da hipótese de incidência da COFINS, inclusive o quantitativo, definindo a alíquota e base de cálculo: à razão de 2% (dois por cento) sobre o faturamento.

Inobstante a existência da Lei Complementar referida, em 29 de outubro de 1998 o Exmo. Sr. Presidente da República editou a Medida Provisória n.º 1.724, dispondo sobre alguns tributos. Especificamente no que toca a COFINS, "majorou-Ihe" a alíquota de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento) através do caput do artigo 8º. Esta Medida Provisória, posteriormente converteu-se em Lei Ordinária que levou o número 9.718, tendo, entre outros, seguinte teor:

“Art. 8º. Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.”

Além de majorar a alíquota, a Medida Provisória nº 1.724/98 ampliou a base de cálculo da COFINS, como se depreende da Leitura do artigo 3º e seu parágrafo 1º, in verbis: “Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.

§1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas."

A majoração de alíquota e a ampliação de sua base de cálculo, dessa forma efetuada, mostraram-se inconstitucionais, como resumidamente exponho:

DA CRIAÇÃO DE NOVA CONTRIBUIÇÃO PELA LEI 9.718/98


A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 195, de que forma se dá o financiamento da seguridade social. Dispunha, na redação original, em seu inciso I que o financiamento dar-se-ia, com relação aos empregadores, através de contribuições sociais incidentes sobre "a folha de salários, o faturamento e o lucro". Certo, ainda, na dicção do § 4º do mesmo artigo 195, que outras fontes de custeio poderiam ser criadas, desde que obedecidos o cânones estabelecidos pelo inciso I do artigo 154 da Constituição, vale dizer, desde que mediante a edição de Lei Complementar.

Ocorre que a Lei n.º 9.718/98, publicada em 28 de novembro de 1998, ao argumento de majorar alíquota da COFINS já existente, criou verdadeira exação nova, desobedecendo o requisito do veiculo legislativo qualificado.

Nota-se que a contribuição instituída por esta Lei diz-se sobre o faturamento, e se assim o fosse realmente, desnecessária seria a edição de Lei Complementar. Ocorre que, numa falaciosa manobra, o parágrafo 1º do artigo 3º Iguala faturamento à receita bruta, conceitos sabidamente diversos. Cumpre, pois, que se analise a possibilidade de uma norma constitucional superveniente validar Lei inconstitucional quando de seu nascimento. A resposta a tal inquirição há que ser desemanadamente negativa. Nesse sentido, aliás, já, se pronunciou a melhor doutrina, representada, dentre outros, por Rui Barbosa e Alfredo Buzaid. Da obra deste ultimo, e por todos, transcreva-se o seguinte fragmento, que bem ilustra o que aqui se afirmou:

"Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalistas norte-americanos, que toda a Iei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum momento de validade."'

Sendo a Lei' n.º 9.718/98, como de fato era, inconstitucional na data de sua edição, e, portanto nula. Nenhuma obra legislativa posterior poderia validar os dispositivos ali contidos.

Nota-se aqui, já de início o surgimento de um confronto hierárquico das normas, onde o legislador pretendeu que uma Lei de hierarquia superior fosse alterada por uma Lei de hierarquia inferior o que é banido pelo nosso sistema constitucional, ou em outras palavras, a Lei Complementar 70/91 em seu art. 2º prevê alíquota de 2% sobre o faturamento da empresa, não podendo esta norma hierarquicamente superior, ser alterada por uma Lei ordinária, aumentando a alíquota para 3% e até estendendo a base de cálculo, que passou além do faturamento, também para outras receitas, inclusive as financeiras (receita bruta). Resta claro que o aumento da alíquota e a ampliação do conceito de base de cálculo alteraram consideravelmente o sistema da Contribuição, o que só poderia ter ocorrido por uma Lei Complementar da mesma hierarquia da Lei anterior que criou a COFINS, evidenciando, em face de incoerência de idêntico procedimento legislativo, ofensa às regras que disciplinam a hierarquia das Leis, chegando, em última análise a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 em face da quebra da unidade interna bem como da coerência de nosso sistema constitucional, que como já mencionado rechaça tal procedimento”

A Lei Complementar nº 70/91 dispôs em seu artigo 2º:

"Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza."

Não obstante objeto de Lei Complementar, a alíquota da COFINS foi majorada por mera Medida Provisória, convertida em Lei Ordinária pelo Congresso Nacional. Ora, não é preciso um conhecimento mais do que elementar de Direito Constitucional para que se afirme, sem dúvidas, que uma Lei ordinária não pode alterar ou revogar uma Lei Complementar.

Assim lecionou o saudoso Ministro Carlos Maximiliano:

"As expressões de Direito podem ser ab-rogadas ou derrogadas somente por outras de mesma natureza, ou de autoridade superior. um dispositivo constitucional é eliminado por outro, estabelecido de acordo com o art. 217 do Código supremo de 1946 (arts. 46-59 da Constituição de 1969). A Lei revoga à Lei, o aviso ao aviso. o regulamento ao regulamento, o Costume ao costume. A nova regra constitucional extingue a Lei, esta o Decreto do Executivo, regulamento, aviso, costume. In casu se verifica o inverso do que acima ficou exposto: Lei, ordinária ou ânua, jamais derrogará a suprema. Alvarás, Decretos do Executivo, Provisões, Avisos, Regulamentos ou Portarias não extinguem Leis (destaquei). E Leis ordinárias não podem modificar ou revocar Leis Complementares que lhe são superiores. Mesmo sendo evidente a impossibilidade, o Executivo Federal resolveu valer-se da inércia da maioria dos contribuintes e decidiu majorar e alíquota da citada contribuição, ainda que ao arrepio das mais comezinhas regras constitucionais.

Bem se sabe que alíquota de tributo pode, em tese, ser veiculada por legislação ordinária. Entretanto, uma vez estabelecida por Lei Complementar só outra Lei de mesma hierarquia (outra Lei Complementar) poderia majorá-la. Exceção a esta regra haveria, na exclusiva hipótese se a Lei Complementar tivesse exclusivamente tratado de PIS e COFINS sem estabelecer suas alíquotas. Contudo, "in casu" a Lei Complementar foi exaustiva, chegando até a delimitar as alíquotas do PIS e COFINS, além de descrever suas base de cálculo. Nunca a Lei Complementar número 20 delegou a Lei derivada e/ou subsidiária esta incumbência. Ao contrário, esgotou o tema. E se assim ocorreu, em razão de respeito hierárquico, o que foi definido em Lei Complementar, só por Lei Complementar pode ser alterado.

CONCLUSÃO


Efetivamente há espaço legal e jurisprudencial para discutir a ilegalidade da elevação da alíquota da COFINS de 2% para 3%. A decisão do supremo que afastou o aumento da base de cálculo do PIS e da COFINS, sobre certo ponto de vista reforça os argumentos aqui expostos, permitindo a ações judiciais que tratem especificadamente sobre o tema majoração alíquota.

A base para esta discussão e pleitos específicos, devem tomar o exclusivo argumento de que nunca a Lei Complementar nº 20 delegou a Lei derivada e/ou subsidiária à incumbência residual de tratar sobre alíquotas de PIS e COFINS.

A Lei Complementar, ao contrário, esgotou na plenitude e no detalhe a descrição de base de cálculo e alíquotas do PIS e da COFINS, esgotando tais matérias. Por esta razão a Lei Complementar nº 20 só pode ser alterada por outra Lei Complementar.

Uma Lei ordinária nunca pode alterar uma Lei Complementar que essencialmente é hierarquicamente superior desde sua formulação e processo legislativo. A Lei ordinária se cria a partir de uma maioria simples de votos dos congressistas. Ou seja, 50% mais um voto dos presentes, observado um quorum regimental mínimo. Já a Lei Complementar se cria a partir de uma maioria absoluta composta pela votação de 2/3 dos congressistas da casa.

Portanto, nunca uma Lei ordinária pode revogar no todo ou em parte uma Lei Complementar, pois seria a minoria alterar decisão da maioria.

POR CONSEGUINTE


É lídimo direito das Empresas/contribuintes em ver declarada a ilegalidade da majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, tanto buscando-se a declaração de indébito de dívidas de COFINS impagas( em fase de cobrança administrava ou judicial), naquilo que seja exigido acima da alíquota de 2% desde novembro de 1998, bem com é crível o pedido de devolução(repetição de indébito) de valores pagos a este mesmo título a partir desta mesma data.



   Édison Freitas de Siqueira