Proc.: 2004.03.00.034332-0 AG 210237

Orig.: 200061820827539/SP

Agrte: União Federal (Fazenda Nacional)

Adv.: Fernando Netto Boiteux e Sérgio Augusto G. P. Souza

Agrdo.: Coml/ Elétrica Lumpe Ltda. ME

Interes: Luís Flávio Melo

Origem: Juízo Federal da 11ª Vara das Exec. Fiscais SP

Relator: Des. Fed. Mairan Maia / Sexta Turma

Vistos.

Insurge-se a agravante contra a decisão que, em execução fiscal, reconsiderou a decisão anteriormente proferida, a qual determinara a inclusão do responsável legal da executada no pólo passivo da demanda.

Sustenta, em suma, que o "fato de a empresa estar em situação de pendência perante a Receita e de não ter sido sequer localizada, induz a presunção de que houve dissolução irregular, com assenhoramento do capital social" (fls. 04), razão pela qual requer a inclusão do responsável tributário no pólo passivo da execução.

Inconformada, requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso e a reforma da r. decisão.

DECIDO.

Revendo meu entendimento anterior em que me manifestava favoravelmente à inclusão do sócio-gerente no pólo passivo da execução, melhor refletindo a respeito desse tema polêmico, creio ser indispensável na nova abordagem da matéria.

Contribuinte no caso é a pessoa jurídica, e somente esta é ao mesmo tempo sujeito passivo da obrigação tributária e responsável legal pelo seu adimplemento. Desconsiderar a pessoa jurídica, de molde a se poder exigir a responsabilidade dos sócios, dos gerentes ou dos diretores, por substituição, somente se admite, por imperativo legal, quando presentes outros elementos fáticos que impossibilitem a responsabilidade do titular do débito.

Nestas hipóteses há dissociação entre o titular da obrigação e o titular da responsabilidade pela satisfação da obrigação, de forma que o substituto passa a responder em nome próprio, colocando-se no lugar do substituído.

O sócio, o diretor, o gerente ou o representante são órgãos de que se vale a pessoa jurídica para a realização do seu objeto social. A atribuição de responsabilidade tributária, por substituição, nos termos do artigo 135, III, do CTN, somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes ou infração à Lei ou ao contrato, assim consideradas a gestão fraudulenta com o intuito de lesar o credor tributário deliberadamente, ou a dissolução irregular da sociedade, desde que comprovada a conduta irregular.

Por outro lado, cumpre indagar-se sobre quem recai o ônus da prova da conduta irregular do órgão da pessoa jurídica ou a dissolução irregular da sociedade.

Outrora, entendi incumbir ao sócio o dever processual de fazer prova contrária à pretensão do credor, bastando ao exequente postular o redirecionamento da execução desde que infrutífera a tentativa de constrição em face da pessoa jurídica. Porém, após refletir sobre a questão, tenho que o ônus da prova incumbe ao Físico. Não se exige, no entanto, que seja demonstrado quantum satis a conduta fraudulenta ou atentatória à lei por parte do sócio, mas que sejam apresentados elementos de convicção de molde a possibilitar o convencimento do magistrado quanto ao alegado, como, por exemplo, a utilização de prova indireta: indícios e presunções. Por seu turno, a dissolução irregular da sociedade igualmente deve ser demonstrada ao juízo em requerimento fundamentado e mediante a apresentação, tanto quanto possível, de documentos comprobatórios. Não basta, pois, em qualquer hipótese, a simples menção ao art. 135, III, do CTN.

Conforme se infere dos autos, a exequente postulou o redirecionamento da execução contra o representante legal da executada, tendo em vista que "a empresa devedora não foi citada, seja por não se conseguir encontrar o seu endereço, seja porque não foi encontrada no endereço indicado, constante dos arquivos da Receita Federal (além disso, consoante documentos em anexo, encontra-se em situação cadastral irregular, já que deixou de atualizar seu domicílio e/ou sua situação jurídica junta à Receita Federal, como era sua obrigação ex vi lege)" (fls. 35).

Com efeito, a teor do documento de fls. 31 (aviso de recebimento negativo), há indícios de que a sociedade foi irregularmente dissolvida, porquanto não fora localizada no endereço indicado à Receita Federal.

Ademais, cumpre à agravada/executada manter atualizados seus dados cadastrais junto à Receita Federal para que a União possa diligenciar na procura de bens passíveis de penhora.

Destarte, havendo presunção de dissolução irregular da sociedade, impõe-se a inclusão do sócio responsável no pólo passivo da execução fiscal.

Considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, bem como o superficial exame realizado nesta fase processual, vislumbro a relevância da fundamentação a ensejar a concessão da medida pleiteada.

Ante o exposto, defiro o provimento postulado.

Comunique-se ao Juízo de origem o teor desta decisão, com urgência.

Intime-se a agravada, nos termos do artigo 527, V, do CPC.

Intimem-se.

São Paulo, 02 de agosto de 2004

Mairan Maia Desembargador Federal Relator
Despacho publicado no DJU II de 12.08.2004, p. 310.